דנ”א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ’ פלונית

המשנָה לנשיא מ’ נאור:

           במרכז ההליך שלפנינו עומד ילד קטן, שעוד מעט ימלאו לו שלוש. הילד נולד לאם ממוצא אתיופי, היא המשיבה בהליך, ולאב בלתי ידוע. למרבה הצער המשיבה לוקה בנפשה. היום, אחרי הליך משפטי ממושך שעל פרטיו עוד אעמוד, אין עוד חולק על כך שאין מנוס מהכרזה על הקטין כבר אימוץ הן כלפי האם, הן כלפי האב. השאלה העומדת במרכז הדיון היא האם יש לאפשר, בשלב זה, אימוץ של הילד על ידי אחת מדודותיו, אחותה של האם (שתיקרא להלן – הדודה) ובעלה או שמא יש לאפשר לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים, אצלם נמצא הילד מאז יום 9.2.2012 להגיש בקשה לאמצו. הדברים עשויים להיראות, והיו בהליך שלפנינו דגשים על כך, כמחלוקת בשאלת עדיפות “קשר הדם”. לעתים התלוותה לכך בטיעונים לפנינו, לצערי, גם נימה עדתית. בטרם אצלול לפרטי ההליך הסבוך אבהיר, בקצרה, את עמדתי: לכתחילה, בעניין זה, ובכל עניין אחר של אימוץ יש בעיני עדיפות טבעית לקשר הדם, ולמשפחה המורחבת. כך הוא לגבי אימוץ ילדים ממוצא אתיופי, לגבי אימוץ ילדים ממוצא אשכנזי, מזרחי, או כל מוצא אחר. על כן, למשל, בקרות תאונה בה נספים הוריהם הביולוגיים של קטינים אך טבעי הוא שהדודים והדודות של הקטינים יאספו, קודם כל, את הקטינים לביתם, ואחר כך יפתחו, בעזרת שירותי הרווחה בהליכי האימוץ הנדרשים. גם שירותי הרווחה, באמצעות הפרקליטות, לא חלקו על כך שזה מהלך הדברים הטבעי והנכון. אלא שלכל זמן, ועת לכל חפץ תחת השמים. בנסיבות העניין שבפנינו, ועליהן אעמוד בהרחבה, לא ניתן עוד לדעתי, ולאור חוות הדעת שהוגשו בתיק זה, להחזיר את הגלגל אחורנית ולקרוע את הילד מן המשפחה האחת שאי פעם היתה לו – בני הזוג המועמדים להיות המאמצים. צעד כזה בעיתוי הנוכחי, ולאור חוות הדעת שבפנינו, אינו עולה בקנה אחד, לדעתי, עם טובתו של הילד. הילד וטובתו עומדים במוקד הדיון שלפנינו. אכן, כפי שילמד הקורא לדעת, נחלקו הדעות בינינו בשאלה מהי טובתו של הילד, אך כולנו מונחים על ידי השאיפה שהכרעתנו תביא אך טוב לילד, בנסיבות הקשות של חייו.

           פסק דין בענייני אימוץ נשען על העבר, אך הוא צופה פני העתיד. הוא מתבונן בעתיד הקרוב ובעתיד הרחוק. כשעוסקים בעתיד מדובר, תמיד, בהערכות בדבר מה שיהיה, ולא בקביעות בדבר מה שהיה. במוקד דיוננו עומד הילד, הילד כאדם, כפרט, ולא הילד כסמל של מאבק. הלוואי ולא ניכשל בהערכותינו לגבי טובתו. מי יתן והילד יראה אך טוב ואושר בחייו. זוהי תקוות כולנו, אף שנחלקו דעותינו.

           ומכאן – לגלגוליו הסבוכים של ההליך.

           בקצירת האומר: לאחר גלגולים שונים בערכאות הדיוניות, אשר על פרטיהם אעמוד מייד, הונחה ההכרעה בדבר עתידו של הקטין לפתחו של בית משפט זה. בפסק הדין שניתן בערעור נחלקו הדעות: דעת הרוב (מפי חבריי השופטים י’ עמית וע’ ארבל) היתה כי יש לאפשר אימוץ של הילד בידי דודתו, וזאת במסגרת “אימוץ פתוח” כלפי האם. דעת המיעוט (חברי השופט נ’ הנדל), היתה כי יש לדחות את הערעור, משום שאין מקום לאימוץ הקטין בידי דודתו. על עמדות השופטים אעמוד ביתר הרחבה בהמשך הדברים.

           ביום 8.10.2013 קיבל הנשיא א’ גרוניס את בקשת היועץ המשפטי לממשלה  לקיים דיון נוסף בפסק הדין. ביום 5.11.2013 שמענו טענות הצדדים.

           עתה אעבור לפירוט ההליכים העיקריים בהליך השיפוטי וגלגוליו עליהם למדתי בראש וראשונה מתיק בית המשפט לענייני משפחה, וממסמך נוסף שהגישה המשיבה. לקראת סיום אתייחס לבקשות שונות וראיות נוספות שהוגשו לאחר שמיעת הטענות ביום 5.11.2013.

רקע והשתלשלות ההליכים הרלוונטית

1. הקטין נולד ביום 25.12.2010 למשיבה ולאב שזהותו אינה ידועה. מספר שנים לפני כן, בשנת 2006, אושפזה המשיבה במרכז לבריאות הנפש, שם אובחנה כסובלת מסכיזופרניה פרנואידית. בשנים הבאות אושפזה המשיבה מספר פעמים נוספות, ובתקופות האשפוז הוגדרה כמסוכנת לעצמה ולסביבתה. במהלך הריונה, הפסיקה המשיבה על דעת עצמה את הטיפול התרופתי במחלתה, ובשלביו האחרונים של ההיריון אושפזה בכפייה, לאחר שהתקבל דיווח על מצבה מאחיותיה. בשבוע ה-35 להיריון הגיעה המשיבה לבית החולים. חרף המלצות הרופאים כי על המשיבה לעבור ניתוח קיסרי נוכח מיעוט מי שפיר, סירבה המשיבה לעשות כן. ימים ספורים לאחר מכן נולד הקטין טרם זמנו, ואושפז בפגייה. המשיבה נשארה בבית החולים עם התינוק, ואף ישנה במקום. בכך באו לידי ביטוי מסירותה ואהבתה של המשיבה לקטין. מסירותה של המשיבה לקטין ואהבתה אליו נוגעות ללב. אין במשיבה אשם. האשם הוא במחלה הקשה בה היא חולה. עם זאת, ואף שאין בה אשם, אין חולק כאמור היום על כך שהמשיבה אינה מסוגלת לגדל את הילד, וכי אין מנוס מלהכריז עליו כבר-אימוץ.

1. ביום 5.1.2011 התקיימה ועדה לתכנון טיפול במשרד הרווחה בהשתתפות גורמי הרווחה, המשיבה ואחותה הבכורה (שאיננה הדודה שבמוקד דיוננו). באותו מועד הציעה האחות הבכורה לקבל את הקטין לרשותה, אך המשיבה סירבה לכך (עמוד 4 להחלטת בית המשפט לנוער מיום 12.1.2011).

           על רקע מצבה הנפשי של המשיבה, נפתחו הליכים בבית המשפט לנוער לשם הוצאה זמנית של הקטין מחזקתה של המשיבה. במקביל, נידונה האפשרות להעביר את הקטין למי מאחיותיה הנוספות של המשיבה. אולם, באותה עת, דודותיו של הקטין לא הביעו עמדה נחרצת בשאלה אם ביכולתן לקלוט את הקטין. בדיון בבית המשפט לנוער בעניין העברת הקטין למסגרת חסויה ציינה אחת מאחיותיה של המשיבה, האחות ל’, כי “אחותי הגדולה רוצה לעזור לה [למשיבה – מ”נ] לגדל את התינוק ולקחת אחריות אבל המשיבה לא תתן לה. עד עכשיו ויתרנו על החיים שלנו בשבילה. תינוק זה משהו מאד קשה. זה לוותר על החיים שלי. הייתי מוכנה אם היא [המשיבה – מ”נ] היתה נותנת לנו. הדבר היחיד שעוצר אותנו [המשפחה המורחבת – מ”נ] לא לקחת את האחריות הזו שאנחנו יודעות שלא נוכל לטפל בו לבד. תמיד המשיבה תגיד זה התינוק שלי. היא לא תתן לאחותי הגדולה לגדל אותו” (פרוטוקול הדיון מיום 25.1.2011 ב-תנ”ז 21439-01-11, עמוד 7, מול שורות 17-13; כן ראו פרוטוקול הדיון ב-תנ”ז 21439-01-11 מיום 23.3.2011, עמוד 15, מול שורות 7-3). כפי שצוין בהחלטתו מיום 25.1.2011, הבהיר בית המשפט לנוער לאחות ל’ מה עלול להיות גורלו של הקטין אם המשפחה תתמיד בעמדתה לפיה היא תתקשה לקחת אחריות על הקטין: “כמו כן, אחותה של המשיבה [האחות ל’ – מ”נ], פירטה את הקשיים של המשפחה לקחת אחריות על הקטין ואף שהובהר לה על ידי בית המשפט מה עלול להיות גורל הקטין בהמשך” (עמוד 8). בדיון בבית המשפט לנוער ביום 7.2.2011, ציינה האפוטרופא לדין של הקטין, כי המשפחה המורחבת חוששת מכך שהקטין יישאר אצל המשיבה (עמוד 11, מול שורה 3).

1. בהתאם להחלטת בית המשפט לנוער מיום 25.1.2011, עם שחרורו מהפגייה, הועבר הקטין לבית תינוקות חסוי של השירות למען הילד, תוך קביעת הסדרי ראייה בינו לבין אימו.

1. לאחר העברתו של הקטין לבית התינוקות נידונה שוב האפשרות להעבירו לאחת מאחיותיה של המשיבה. ביום 1.2.2011 התקיימה ועדה נוספת לתכנון טיפול במשרד הרווחה בה נכחו המשיבה ושתיים מאחיותיה (האחות ל’ והדודה). באותו מעמד צוין כי עמדתן של אחיותיה של המשיבה הייתה ש”הן לא יכולות לקחת את התינוק תחת חסותן מבקשות שידאגו לו כי זה סבל נוראי לגדול עם אם במצבה של אחותן”. האחות ל’ ציינה כי “אנחנו לא רוצות לוותר על החיים שלנו אי אפשר לקחת אחריות כי אני אצטרך לוותר על החיים שלנו. שילך למשפחה שתדאג לו”, ואילו הדודה הוסיפה “אני קראתי שכשילד חי בתוך משפ’ שיש חולי הסיכון שלו להיות חולה יותר גבוה”. בדיעבד, ציינה הדודה כי באותו מועד הסבירו השתיים לגורמי הרווחה כי יתקשו לגדל את הקטין באותו בית יחד עם המשיבה, אך לא הסתייגו מגידולו (דברי הדודה בעמוד 4 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה מיום 25.6.2012, מול שורות 116-103).

1. כפי שיפורט בהמשך הדברים, בעמדתן של אחיותיה של המשיבה בדבר עתידו של הקטין חלה התפתחות הדרגתית, אשר ראשיתה כאמור בתמיכתן בהעברת הקטין למשפחת אומנה. בהמשך, הביעו האחיות תמיכה בזכותה של המשיבה לגדל את הקטין, ולחלופין בפתרונות נוספים כדוגמת העברתו לידי הדודה; ולבסוף, הביעה הדודה רצון מגובש לאמצו.

1. ביום 23.3.2011 הוכרז הקטין על ידי בית המשפט לנוער כ”קטין נזקק” על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש”ך-1960. מספר חודשים לאחר מכן, דיווחה עובדת סוציאלית שטיפלה במשיבה, כי אין בכוונתן של הדודות לגדל את הקטין ביחד עם האם או בלעדיה (דיווח מיום 23.6.2011, נספח י לתגובת היועץ המשפטי לממשלה לבקשת רשות הערעור)). עם זאת, כחודש לאחר מכן, פנתה הדודה לעובדת סוציאלית ממחלקת הרווחה של עיריית רחובות, עם “אמירה נחרצת של רצון לבדוק את האפשרות להיות אפוטרופוסית/מאמצת של בנה [של המשיבה – מ”נ]”, אך ציינה כי טרם שוחחה על כך עם המשיבה עצמה. תגובתה של עובדת הרווחה לדברים הייתה כי “יש פה חשיבה אגואיסטית שלה ברצון שלה לאמץ אותו”. עם זאת, לאחר שהדודה התעקשה על בחינת האפשרות לאמץ את הקטין, היא הופנתה להתייעצות עם עו”ס לחוק האימוץ הגב’ אייזנברג. הגב’ אייזנברג הבהירה לדודה כי עליה לשוחח עם המשיבה על הצעתה לאמץ את הקטין, ולהסביר לה כי משמעות הדבר היא ויתור על הזכויות ההוריות שלה כאמא. כמו כן, הוסבר לה כי היא צריכה לקבל את הסכמת המשיבה לאימוץ, וכי אם המשיבה תסכים, יהיה עליה לבוא יחד עם המשיבה לפגישה עימה (תרשומת שיחה מיום 18.7.2011; שהוגשה כנספח ב לתגובת המשיבה לבקשה לדיון נוסף). ככל הנראה, לא התקיימה בהמשך פגישה משולשת בין הדודה, המשיבה והגב’ אייזנברג (עדותה של הגב’ אייזנברג, עמוד 3 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה מיום 25.6.2012, מול שורות 100-96).

           ביני לביני, דיווח פסיכולוג בית התינוקות בחודש אוגוסט 2011 כי בשל נסיבות ההיריון והלידה של הקטין; מחלת הנפש הקשה של האם-המשיבה; וגדילתו של הקטין שלא בתנאי משפחה, יש לראות בקטין כקטין בסיכון. המלצתו של הפסיכולוג הייתה לאפשר לקטין יצירת התקשרות עם דמויות קבועות שיגדלוהו לאורך כל חייו, על מנת להפחית את גורמי הסיכון לבריאותו הנפשית. על כן, המלצתו הייתה כי יש להעבירו לבית חם ומיטיב “ללא כל דיחוי נוסף”.

1. בהתאם להמלצת הפסיכולוג הנזכרת לעיל, הוגשו ביום 20.9.2011 בקשות לבית המשפט לענייני משפחה שעיקרן הכרזת הקטין כבר אימוץ בהתאם לסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 (להלן – חוק אימוץ ילדים) ללא צמצום תוצאות האימוץ, והעברת הקטין לבית משפחת אומנה עם אופק אימוץ (לפי סעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים, הקובע כי ניתן להעביר קטין למשפחת אומנה לפני הכרזתו כבר-אימוץ, אם הדבר מוצדק על-מנת למנוע נזק לילד). במסגרת הבקשה, צוין כי בתחילה הציעה הדודה כי הקטין יועבר למשפחת אומנה לטובתו שלו. כן צוין כי בהמשך, הציעה הדודה לשמש כמשפחת אומנה לקטין. אולם, מכיוון שמדובר היה בהצעה לשמש כמשפחת אומנה זמנית, כאשר הדודה אינה יודעת כיצד יגיב בן זוגה העתידי להיותה אם אומנת; ונוכח מצבה הנפשי של המשיבה והיסטוריית הקשר הבעייתי שלה עם אחיותיה, עמדתה של פקידת הסעד הייתה כי הצעתה זו של הדודה אינה ישימה, והדודה קיבלה את עמדתה (ראו גם: תיאור דבריה של הדודה לעו”ס לחוק האימוץ הגב’ אייזנברג ביום 1.3.2011, כפי שהובאו בתסקיר השרות למען הילד מיום 5.9.2011). בסיכום הבקשה, צוין כי “אין איש מבני משפחתה המורחבת של המשיבה  אשר יכול ו/או מעוניין להוות עבור הקטין הורה קבוע ויציב” (פסקה 37 לבקשה להכריז על הקטין כבר-אימוץ; עמדה זו זהה לעמדת השרות למען הילד כפי שהובעה בתסקיר מיום 5.9.2011).

           בהסכמת הצדדים הורה בית המשפט לענייני משפחה על הזמנת חוות דעת מומחה מטעם “מכון שלם”, כדי לבחון את מסוגלותה של המשיבה. חוות הדעת, אשר הוגשה ביום 1.1.2012, כללה תמצית של אבחונים שנערכו למשיבה ולקטין. בשורה התחתונה, נמצא כי המשיבה חסרה מסוגלות הורית; כי אין מי ממשפחתה המורחבת אשר יכול להוות עבור הקטין הורה קבוע ויציב; כי “במצבים פסיכוטיים עלולה [המשיבה – מ”נ] לסכן את חייו של התינוק” (עמוד 11); וכי אין מנוס מלהכריז על הקטין כבר אימוץ. נוכח הבעייתיות הנובעת משמירת ערוץ פתוח עם המשיבה, הומלץ שלא לצמצם את תוצאות האימוץ. אשר לקטין, צוין כי מדובר בפעוט מפותח לגילו, אך נראה כי מציאת פתרון קבע הינה הכרחית עבורו, וכי הארכת שהותו בבית התינוקות עשויה להקטין משמעותית את סיכויי ההשתלבות שלו ולהשפיע על עתידו באופן בלתי הפיך (עמוד 15).

1. בדיון שהתקיים ביום 9.1.2012 בשאלת העברתו של הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, תמכה הדודה בזכותה של המשיבה לגדל את בנה, אך ציינה שהיא עצמה הציעה לאמץ את הקטין, אולם מכיוון שאינה נשואה הוסבר לה כי אין באפשרותה לעשות כן (עמוד 4, מול שורה 23; כן ראו: עמוד 4 לפרוטוקול הדיון מיום 25.6.2012, מול שורות 116-107). יצוין, כי גם האחות ל’ תמכה בכך שהמשיבה תגדל את בנה, וצידדה בהעברת הקטין לחזקת הדודה רק כחלופה לכך (עמוד 3 לפרוטוקול הדיון מיום 21.3.2012, מול שורות 27-1; עמוד 4, מול שורות 39-4).

           המשיבה והיועץ המשפטי הגיעו להסכמה לה ניתן תוקף של החלטה, לפיה הקטין יועבר למשפחת אומנה, בכפוף להרחבת הסדרי הראייה עם המשיבה, על מנת שהאחרונה תוכל להוכיח את מסוגלותה ההורית (החלטה מיום 9.1.2012). זמן קצר לאחר מכן ביום 12.1.2012 הודיעה המשיבה לבית המשפט כי היא חוזרת בה מהסכמתה; וכי היא מעוניינת בהעברת הקטין למשפחת אומנה אתיופית ללא אופק אימוץ. ב”כ המשיבה הוסיפה וביקשה לראשונה כי אם המשיבה תימצא חסרת מסוגלות הורית, תועבר המשמורת על הקטין לדודה. היועץ המשפטי לממשלה טען בתגובה כי המשפחה מן העדה האתיופית שהוצעה לשמש כמשפחת אומנה, התבקשה לפנות לשירות למען הילד בעניין אך לא עשתה כן. לעניין החלופה של העברת הקטין למשמורתה של דודתו, טען היועץ המשפטי לממשלה כי הדודה אינה מעוניינת באמת ובתמים באימוץ הקטין וכי בקשתה למשמורת הוגשה רק כדי למנוע את העברתו למשפחת אומנה.

           בית המשפט דחה את הבקשה ביום 17.1.2012.

           ביום 30.1.2012 הגישה הדודה תצהיר במסגרתו ביקשה שהמשיבה תגדל את הקטין בסיוע המשפחה המורחבת, ולחלופין ביקשה כי יותר לה לאמצו יחד עם בן זוגה (להלן – תצהירה של הדודה; כן ראו תצהירה של האחות ל’ מיום 20.3.2012, בו הביעה ל’ עמדה זהה לעמדתה של הדודה בתצהירה).

1. ביום 6.2.2012, הציעה ב”כ המשיבה כי הקטין יאומץ על-ידי דודתו. במהלך הדיון בהצעה זו, הובהר כי לדודה יש מזה חצי שנה בן זוג, וכי בכוונתם להתחתן. כן נאמר כי בן-זוגה של הדודה תומך באימוץ ומוכן שתיערך בדיקה גם לגביו. עוד התבקש כי הליך הבדיקה של הדודה ייעשה במהירות האפשרית, וזאת על מנת למנוע טלטלה בחיי הקטין. ב”כ היועץ המשפטי לממשלה טען בתגובה כי נוכח תצהירה של הדודה, בו צוין בין היתר כי המשיבה מסוגלת לגדל את הקטין; וכן נוכח המועד המאוחר בו ביקשה הדודה לאמץ את הקטין (כארבעה חודשים לאחר פתיחת הליך האימוץ), דומה כי אין כוונה אמיתית בהצעת הדודה ולמעשה – תכליתה של ההצעה היא לעכב את אימוצו של הקטין. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי “זכאית האחות [הדודה – מ”נ] כי הצעתה לאמץ את הקטין תישקל בכובד ראש על ידי ביהמ”ש”. אולם, מכיוון שהקטין כבר שהה אותה עת תקופה ארוכה בבית התינוקות, סירב בית המשפט לעכב את החלטתו להעביר את הקטין למשפחת האומנה, וקבע כי אם בהמשך יימצא כי טובת הקטין מחייבת את העברת המשמורת לדודתו, כך ייעשה. כפי שנראה, במבט לאחור, החלטה זו מיום 6.2.2012 היוותה במידה רבה את קו פרשת המים של הפרשה כולה. ביום 9.2.2012, בהיותו בן שנה וחודשיים, הועבר הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, והוא מצוי בחזקתה עד היום.

           ביום 12.2.2012 הגישה הדודה בקשה להצטרף כצד להליך. בית המשפט קבע כי רק לאחר שהקטין יוכרז כבר-אימוץ תצורף הדודה להליך (החלטות מימים 20.2.2012 ו-25.6.2012). אולם, נוכח בקשתה של הדודה לאמץ את הקטין, הסכימו הצדדים כי בפני בית המשפט לענייני משפחה יתנהלו שני הליכים מקבילים – האחד, הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי הוריו, והאחר – בדיקת בקשתה של הדודה לאמץ את הקטין (החלטה מיום 19.3.2012). במבט לאחור, ייתכן ולא היה זה רצוי לדון במקביל בשתי הסוגיות.

1. בתסקיר מפורט מיום 28.5.2012 מטעם השירות למען הילד, נמצא כי לדודה ולבן זוגה מעלות רבות. אולם, נוכח ההערכה כי בני הזוג יתקשו בהתמודדות עם המשיבה ונוכח מצבה הנפשי של המשיבה עצמה, צידדו עורכות התסקיר באימוץ הקטין על ידי משפחת אומנה. בתסקיר צוין כי העובדת הסוציאלית שטיפלה במשפחה דיווחה כי מאז לידתו של הקטין מעורבותה של הדודה בהליך המשפטי הייתה מצומצמת, וכי עמדתה הייתה כי אין אפשרות שהיא או אחת מאחיותיה ייקחו אחריות על גידולו, בצל מחלתה הקשה של המשיבה. רק כעבור שנה מיום היוולדו, פגשה הדודה בקטין וככל הנראה המפגש, שעורר בה רגשות, גרם לשינוי בעמדתה וכיום היא רואה חשיבות רבה בכך שהקטין יגדל בחיק משפחתו. כן צוין בתסקיר כי לטענת הדודה, היא הציעה לגדל את הקטין מייד עם היוולדו, אך כאשר העלתה את ההצעה בפני הגורמים המקצועיים נאמר לה כי אינה מתאימה לכך ועל כן הרפתה ממעורבות בשאלת גידולו. עוד צוין בתסקיר כי מפרוטוקול הדיונים בעניינו של הקטין, עולה כי בעבר תמכה הדודה ברצונה של המשיבה לגדל בעצמה את הקטין.

1. לאחר קבלת התסקיר עתרה ב”כ המשיבה למינוי מומחה חיצוני אשר יבחן את שאלת אימוצו של הקטין בידי דודתו, לרבות את האינטראקציה בין הקטין לדודתו. ביום 24.10.2012 דחה בית המשפט לענייני משפחה את הבקשה. באותו יום התקיים דיון, במהלכו העידו הדודה ועורכות התסקיר. בעדותה, ציינה הדודה לראשונה במפורש, כי לדעתה המשיבה לא מסוגלת לגדל את הקטין (עמוד 2 לפרוטוקול), וציינה כי היא ובן-זוגה נכונים לגדל את הקטין בכוחות עצמם. כשנשאלה מדוע שינתה מעמדתה כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירה (בו תמכה בגידול הקטין על ידי המשיבה), ציינה כי הנסיבות השתנו: המשיבה תתגורר מעתה לבדה, ולאחרונה מצבה הנפשי התדרדר באופן משמעותי, עד שנדרש לאשפזה שוב (עמוד 2 לפרוטוקול). לאחר שמיעת עדותה של הדודה ועדויותיהן של עורכות התסקיר, הורה בית המשפט על הגשת חוות דעת משלימה מטעם מכון שלם. בהחלטתו, ציין בית המשפט כי התרשם רבות מאישיותה של הדודה ומרצונה העז לטפל בקטין ולקבלו לחזקתה. עוד צוין כי הדודה תינשא בקרוב; כי בקשת האימוץ היא על דעתו של בן-זוגה; וכי היא מבינה את מורכבות היחסים שעתידה להיווצר בינה לבין המשיבה והקטין. על רקע האמור, הורה בית המשפט על עריכת חוות דעת משלימה אשר תבחן את יכולתה של הדודה להציב גבולות בין הקטין לבין המשיבה, ואת יכולתה של המשיבה להשלים עם האימוץ. כן נקבע כי אין צורך בבחינת הקשר בין הדודה לקטין, שכן כבר נמצא כי הדודה בעלת יכולת ליצור קשר טוב עם הקטין (החלטה מיום 28.10.2012).

1. בהתאם להחלטת בית המשפט, הוגשה ביום 30.1.2013 חוות דעת משלימה מטעם מכון שלם (להלן – חוות הדעת המשלימה). בחוות הדעת המשלימה נמצא כי ניכרת ירידה חדה בתפקודה של האם, אולם נוכח חוסנה הנפשי ומעלותיה של הדודה, ניכר כי היא יכולה להתמודד עם המשיבה ולשמור על טובתו של הקטין. עוד צוין כי אם הדיון היה נערך שנה קודם לכן, בטרם הועבר הקטין למשפחת האומנה, חוות הדעת הייתה נוטה באופן ברור לאימוץ בתוך משפחתו של הקטין. אולם, כעת, משחלפו חודשים רבים והקטין נקשר למשפחת האומנה, יש להתחשב בנזק העלול להיגרם לו אם תיכפה עליו פרידה ממשפחת האומנה. בחקירתו בבית המשפט של ד”ר שרי (אשר העיד מטעם מכון שלם) ביום 11.2.2013, עמד ד”ר שרי על כך שנוכח מצבה הנפשי הקשה של המשיבה, התרת מעורבותה בחייו של הקטין עלולה לגרום לקשיים ניכרים לקטין. ד”ר שרי הדגיש כי הנזק לקטין עקב עקירתו ממשפחת האומנה אינו קשור לשאלה מה יזכור הקטין בבגרותו, אלא בפגיעה העתידה להיגרם למבנה הנפשי של הקטין. עוד ציין ד”ר שרי, כי הנזקים הקשים העלולים להיגרם לקטין אם ינותק ממשפחת האומנה, לא יהיו ניתנים לתיקון גם בהנחה כי תהיה נוכחת בחייו דמות חיובית כדמותה של דודתו. אדגיש כבר עתה כי לדברים אלה של ד”ר שרי משקל רב בהכרעתי.

           בסיכומיה בבית המשפט לענייני משפחה, עמדה באת כוח המשיבה על כך שהמשיבה בעלת מסוגלות הורית לגדל את הקטין וביקשה שלא להכריז על הקטין כבר-אימוץ. בנוסף, הביעה באת כוח המשיבה הסכמה לכך שהדודה היא שתגדל את הקטין  (עמוד 16 לפרוטוקול הדיון מיום 19.2.2013, מול שורות 14-1). לדברי הדודה במהלך דיון זה, בחודשים פברואר-מרץ 2011 היא שוחחה עם העו”ס לחוק האימוץ הגב’ אייזנברג, וביקשה לאמץ את הקטין, תוך העלאת הקשיים הכלכליים והאחרים העלולים לעמוד בפניה. היא ביקשה להדגיש שכיום השיקול העיקרי הוא טובת הקטין, וכי טובתו מחייבת כי יגדל בקרב משפחתו המורחבת (עמוד 16 לפרוטוקול הדיון מיום 19.2.2013, מול שורות 26-17).

פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה

1. ביום 18.4.2013 הכריז בית המשפט לענייני משפחה על הקטין כבר אימוץ; קבע כי האימוץ יהיה אימוץ סגור; ובתוך כך דחה את בקשתה של הדודה לאמץ את הקטין. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה נסמך על נימוקים אלה: ראשית, נקבע כי עמדת המשפחה לעניין אימוץ הקטין בשלבים שונים של ההליך לא הייתה עקבית: עד למועד פתיחת הליכי האימוץ הייתה עמדת המשפחה שאין מקום כי הקטין יגדל בחיק המשפחה המורחבת, משום שהאם לא תיתן לבני המשפחה אפשרות לגדלו.  בהמשך, בהליכים בפני בית המשפט לענייני משפחה, שינתה המשפחה מעמדתה ותמכה באפשרות כי המשיבה תגדל את הקטין (תצהיריהן של הדודה (מיום 30.1.2012) ושל האחות ל’ (מיום 20.3.2012)). על רקע זה, ציין בית המשפט כי הצעת המשפחה כי הדודה תאמץ את הקטין עלתה כהצעה קונקרטית (ולא כהצעה חלופית להצעות אחרות) רק ביום 6.2.2012. עד לאותו מועד, טענתה העיקרית של המשפחה הייתה כאמור כי האם מסוגלת לגדל את בנה בכוחות עצמה. בשלב זה, ציין בית המשפט, היה מצבו של הקטין קריטי והיה הכרח למצוא לו פתרון קבע, ומכל מקום, באותו מועד הייתה ההצעה כי הקטין יאומץ בידי דודתו “הצעה ראשונית בלבד של אחות האם, שטרם נישאה לבן זוגה, שלא פגשה את הקטין אלא פעמים ספורות, כאשר בן זוגה לא פגש אותו אף פעם, הצעה שטרם גובשו לגביה ההשלכות השונות על האם, כאשר הרעיון עלה במסדרון בית המשפט וזאת לאור הבנה של בני המשפחה כי הקטין אמנם יעבור באותם ימים למשפחת אומנה עם אופק אימוץ” (פסקה 367 לפסק הדין). עוד צוין כי במועד זה המשיבה לא נתנה את הסכמתה להכרזת הקטין כבר-אימוץ, ועל כן לא ניתן היה לשקול את הצעתה של הדודה כאפשרות מיידית. כן נקבע, כי עמדתה של הדודה לפיה המשיבה לא תוכל לגדל את בנה, התגבשה רק מספר חודשים לאחר הדיון ביום 6.2.2012, בעדותה בבית המשפט ביום 24.10.2012.

1. נימוק נוסף היה הקשר המועט בין הקטין למשפחתו הביולוגית. הדודה העידה שהתלוותה למשיבה לביקורים אצל הקטין מספר מועט של פעמים עד לחודשים יוני-יולי 2011, ולאחר מכן פסקה מלבקר משום שהייתה יוצאת נסערת מהביקורים. כמו כן, עמד בית המשפט על התקשרותו של הקטין למשפחת האומנה ומשמעות ניתוקו ממנה בשלב זה. לבסוף, עמד בית המשפט על הסיכונים הנשקפים לשלומו של הקטין מהאפשרות כי המשיבה תמשיך ותמלא תפקיד פעיל בחייו. זאת, בין היתר, נוכח חוסר התובנה של המשיבה למצבה וחוסר התובנה, עד לאחרונה, של משפחת המשיבה למצבה. נוכח האמור לעיל, דחה בית המשפט לענייני משפחה את בקשתה של הדודה לאמץ את הקטין, וקבע כי אימוצו של הקטין יהיה אימוץ סגור.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

1. המשיבה ערערה על דחיית הבקשה כי הקטין יאומץ בידי דודתו, במסגרת של אימוץ פתוח. בערעור נטען, בין היתר, כי בית המשפט לענייני משפחה התעלם משיקול ניתוק הקטין משורשיו העדתיים והתרבותיים אם יישאר בידי משפחת האומנה. בית המשפט המחוזי, בפסק דינו מיום 16.6.2013, קבע כי אין מקום להתערבות בפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה. השיקולים המרכזיים לכך היו שאלת מעורבותה והשפעתה של המשיבה על הקטין, אם ישהה הקטין אצל דודתו, וכן הקושי בניתוק הקטין ממשפחת האומנה נוכח חלוף הזמן. על פסק דין זה הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה.

פסק הדין מושא הדיון הנוסף

1. במוקד הדיון בבית משפט זה עמד השיקול של טובת הקטין, בהתחשב בשיקולים הכלליים של טובת הקטין במקרי אימוץ, וכן השיקולים הספציפיים המתעוררים בנסיבותיו המצערות של המקרה דנן. פרט לחוות הדעת של מכון שלם ולתסקירים קודמים של השירות למען הילד, הונח בפני בית משפט זה תסקיר מעודכן של השירות למען הילד מיום 3.7.2013. בתסקיר זה צוין, בין היתר, כי מאז נמסר הקטין למשפחת האומנה, ממשיך להתקיים קשר בינו לבין המשיבה במשרדי השירות למען הילד פעם בשבוע למשך שעתיים. במהלך ביקורים אלה, האם משחקת עם הקטין ומאכילה אותו, אולם מתקשה להכילו במשך שעתיים. כן צוין כי הקטין מאד קשור להוריו האומנים, אשר “השקיעו ומשקיעים בו מעל ומעבר על מנת להעניק לו סביבה הולמת ובטוחה להתפתחותו בכל המובנים…” (עמוד 2). עוד צוין כי הוריו האומנים של הקטין נמצאים בקשר הדוק עם משפחות נוספות שאימצו ילדים ממוצא אתיופי, ומשתתפים יחדיו בימי עיון שונים בהם עולות סוגיות הקשורות לטיפוח התרבות והמורשת של המוצא האתיופי. צוין גם כי הקטין אינו מכיר את דודתו, וכי ראה אותה בינקותו פעמיים בלבד, ובהיותו בן שנה פעם אחת. כן צוין כי חסך בהתקשרות בין ילד להורים מגדלים עשוי לגרום נזק לילד, וכי הסיכון לנזק גדול עוד יותר כאשר מדובר בילד אשר לו מטען גנטי כפי שנושא הקטין. עוד התייחס השירות למען הילד לאימוץ בן לעדה האתיופית במשפחה שאינה מן העדה. השירות למען הילד ציין כי מניסיונו, הגורם הקובע את הצלחתו של אימוץ מסוג זה, הוא אופי ההתקשרות בין ההורים למאומץ, וככל שההורים המאמצים משכילים ליתן למאומץ תחושה כי הוא אהוב ומקובל, יש בכך כדי להתגבר על הקשיים. מנגד, הוסבר בתסקיר, אימוץ בתוך המשפחה הוא אימוץ מורכב מהרגיל, בו ההורה המאמץ נמצא בקונפליקט נאמנויות בין צרכיו של הילד לבין צרכי המבוגר, שהוא קרוב משפחתו של המאמץ. מן הכלל אל הפרט, צוין בתסקיר כי “במקרה שלפנינו הדודה הציעה עצמה לגדל את הקטין והצעתה הייתה לגדלו באופן זמני עד שהאם תוכל להתחזק. ניתן לומר כי הדודה לא ראתה עצמה נכנסת ל’נעלי’ אחותה באופן מלא ובלעדי לאורך שנות גדילתו אלא כמשפחה וסידור זמני עד לשיקום האם. התרשמנו שהמחוייבות שלה הייתה כלפי אחותה ולא כלפי הקטין; היא לא הייתה בקשר עימנו [עם השירות למען הילד – מ”נ] ע”מ לדרוש בשלומו של הקטין” (עמוד 7). נוכח האמור לעיל, ההמלצה העדכנית של השירות למען הילד נותרה כשהייתה – אימוץ סגור.

1. בבית משפט זה הסכימו השופטים כי יש להעניק רשות ערעור וכי הערעור יידון על פי הרשות שניתנה, אך לגוף העניין נחלקו הדעות. דעת הרוב (חבריי השופטים ע’ ארבל וי’ עמית) קבעה כי טובתו של הקטין מחייבת את אימוצו בידי דודתו, בעוד שדעת המיעוט (חברי השופט נ’ הנדל) סברה כי הנזק העלול להיגרם לקטין עקב ניתוקו ממשפחת האומנה, מצדיק את דחיית בקשתה של הדודה לאמצו ואת השארתו של הקטין בידי משפחת האומנה.

           על פי עמדתו של השופט עמית, טובתו של הקטין היא לגדול בחיק משפחתו הביולוגית. השופט עמית הדגיש בהקשר זה את השיקול של “קול הדם”, כשיקול העומד על רגליו שלו בין מכלול השיקולים הנוגעים לטובת הקטין, וכי שיקול זה רלוונטי גם כאשר מדובר במשפחה המורחבת. עוד ציין השופט עמית, בהתייחסו לכך שהאימוץ בידי הדודה הינו מטבעו אימוץ פתוח, כי אמנם ברירת המחדל היא אימוץ סגור וכי אימוץ פתוח עשוי לגרום לקשיים (בין היתר על רקע ניגודים תרבותיים או אחרים בין ההורים המאמצים לבין ההורים הביולוגיים). אולם, לדעתו, כאשר מדובר באימוץ פתוח בתוך המשפחה, הקשיים הצפויים מתעמעמים. מכל מקום, קבע השופט עמית, נוכח אופייה ואישיותה של הדודה, אשר אין חולק על מסוגלותה ההורית ומעלותיה, יש ליתן לקשיים אלה משקל מופחת. אשר לחשש מפני מעורבות יתר של המשיבה בחיי בנה, הזכיר השופט עמית את עמדת המומחים בערכאות הדיוניות לפיה יכול שהקשר בין הקטין לבין דודתו ויתר בני המשפחה המורחבת יהווה גורם מאזן לכך. עוד קבע השופט עמית כי בהתחשב “בחוות הדעת הנלהבות לגבי מסוגלותה, כשירותה וכישוריה של הדודה ובעלה; בהתחשב בכך שנטען, ולא נסתר, כי האחות ובני המשפחה המורחבת הם שדאגו לאשפז את האם כל אימת שמצבה התדרדר; בהתחשב בכך שהדודה אף הצהירה על נכונותה להעתיק את מגוריה לכל מקום בארץ אם וככל שהדבר יידרש, ואף ביררה וקיבלה גיבוי ממפקדיה בצבא לצורך זה; בהתחשב בכך שבתקופות הרמיסיה האם מתפקדת; בהתחשב ‘בעוצמה’ ובלכידות של בני המשפחה המורחבת סביב הנושא; בהתחשב בכך שהמומחים עצמם התלבטו ולא נקטו עמדה חד משמעית ואף סברו בזמן אמת כי ניתן לשקול בחיוב אימוץ פתוח – נוכח כל אלה, אני סבור כי אין מקום להמעיט ביכולתה של הדודה להציב גבולות לאם-אחותה בחיי היום היום” (פסקה 7). אשר לשיקול בדבר ניתוק הקטין בשלב מאוחר ממשפחת האומנה, ציין השופט עמית כי עיון בלוח הזמנים מעלה תחושה של החמצה – הדודה הביעה את רצונה לאמץ את הקטין בטרם הועבר הקטין למשפחת אומנה, אך הדבר לא נסתייע. בהקשר זה, קבע השופט עמית כי לא בכל מקרה תתקבל טענה של “מעשה עשוי” בענייני אימוץ, עקב חלוף הזמן. לפי קביעתו, קיימת מקבילית כוחות בין המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן ולסיכון שעלול להיגרם לקטין אם יוחזר למשפחת המקור, לבין עוצמת נכונות המצב שהיה ראוי להתקיים מלכתחילה. בענייננו, כפי שציינו המומחים, אלמלא חלוף הזמן הייתה המלצתם נוטה לעבר אימוץ על ידי הדודה. בנוסף, לצד גורם ההתקשרות של הקטין למשפחה אצלה הוא שהה יש לקחת בחשבון גם את גורם ההסתגלות – “מן המפורסמות הוא כי ילדים מסתגלים לשינויים, ויש ליתן משקל גם לסיכוי כי היחס החם והטיפול האוהב שיקבל הקטין מהדודה ומבני המשפחה המורחבת, יאפשרו לו להתגבר על הפגיעה בעקבות ניתוקו מההורים המיועדים לאמץ” (פסקה 14). השופט עמית הוסיף וציין כי יש לבחון טובת הקטין גם לטווח הארוך: אם הקטין יגדל בחיק משפחתו יימנעו ממנו הקשיים שהם מנת חלקם של ילדים מאומצים ככלל, וכן יימנע ניתוקו משורשיו העדתיים והתרבותיים. לבסוף, נקבע כי השיקול המטה את הכף הוא הדודה, אשר אישיותה וחוסנה הנפשי מבטיחים כי ביכולתה לספק לקטין הורות “מיוחדת”, אשר בעזרתה עשוי הקטין להתגבר על הקשיים הצפויים לו. נוכח כל האמור לעיל, מצא השופט עמית כי יש להורות על אימוצו של הקטין בידי דודתו.

           השופטת ארבל הגיעה לתוצאה דומה, והוסיפה מספר שיקולים לתמיכה במסקנתה. בין השיקולים, הזכירה השופטת ארבל כי ענייננו שונה ממקרים אחרים, בהם הורים ביולוגיים קיפחו במעשיהם והתנהלותם את זכותם ההורית כלפי ילדיהם. במקרה דנן, כך קבעה השופטת ארבל, המשיבה לא הזניחה את הקטין ולא וויתרה על רצונה להשיבו לזרועותיה. השופטת ארבל הוסיפה וציינה כי בלית ברירה, לאחר שהבינה את מצבה, השלימה המשיבה עם העובדה כי לא תוכל לגדל בעצמה את הקטין והציעה שהדודה תאמץ אותו. לדידה של השופטת ארבל, אישיותה של הדודה, כך על פי קביעות המומחים, תהווה גורם מאזן למשיבה, ונוכח מעלותיה של הדודה אף נחלש החשש המובנה מפני אימוץ בתוך המשפחה. אשר לנזק העלול להיגרם לקטין כתוצאה מניתוקו ממשפחת האומנה, הדגישה השופטת ארבל כי ההורות של הדודה עשויה להוות הורות “מיוחדת” אשר תסייע לקטין להתגבר על מכשולים אפשריים בדרך חייו.  רכיב נוסף שהזכירה השופטת ארבל, הוא העובדה שדודתו של הקטין באה אף היא מרקע משפחתי מורכב (הוריה נפטרו בגיל צעיר, והאחים והאחיות גודלו על ידי האחות הבכורה) וכך גם בן זוגה, וכי הן הדודה, הן בן זוגה למדו מהתנסויותיהם כיתומים על חשיבות שמירת הקשר עם המשפחה ועל התפקיד המכריע של עזרה הדדית בין אחים לשמירת לכידות המשפחה. נוכח שיקולים אלה, קבעה השופטת ארבל, יש תקווה לאיחוי הנזק שעלול להיגרם עקב ניתוק הקטין ממשפחת האומנה. השופטת ארבל הדגישה אף היא את החשיבות בשקילת טובתו של הקטין בטווח הרחוק, ואת הקושי העלול להיגרם לו עקב הניתוק ממשפחתו הטבעית, שורשיו והתרבות ממנה בא.

1. דעת המיעוט, מפי השופט הנדל, צידדה כאמור בהשארת הקטין בידי משפחת האומנה. מסקנה זו נסמכה על שני שיקולים עיקריים, שכונו מורכבות החיבור ומורכבות הפירוד. מורכבות הפירוד עניינה בניתוק הקטין ממשפחת האומנה, לאחר שהייתו אצלה במשך למעלה משנה וחצי. השופט הנדל ראה לנכון לאמץ את עמדות המומחים לפיהן ניתוק הקטין לאחר שחווה התקשרות ראשונית למשפחת האומנה, עלול לגרום לו נזק בלתי הפיך. שיקול זה, כך נקבע, הוא שיקול מרכזי בהחלטה אם להותיר את הקטין במשפחת האומנה אם לאו. שיקול זה מתחזק נוכח העובדה שהקטין עבר תקופה ארוכה בבית התינוקות (למעלה משנה). מורכבות החיבור עניינה בעובדה שאימוץ על ידי דודתו של הקטין מחייב, מעצם טיבו, השארת ערוץ פתוח בין הקטין לאימו. בהיבט זה, ציין השופט הנדל כי עמדת המומחים לגבי ההשלכות של מעורבות האם בחיי בנה על הקטין לא הייתה חד משמעית. אולם נוכח דבריו של ד”ר שרי בחקירתו, לפיהם בכל מקרה יהיה הקטין חשוף לסיטואציות לא פשוטות עקב המשך מעורבותה של המשיבה בחייו, מצא השופט הנדל כי שאלת אפשרותה של הדודה לגונן על הקטין מפני אימו – אינה נקייה מספקות, וכי חשש זה מתעצם נוכח המטען הגנטי של הקטין, המעמיד אותו בסיכון מיוחד. כפי הנקבע, אמנם חוות דעתם של המומחים בהיבט זה אינה חד משמעית, אך הצטברותו של החשש הקיים ממעורבות המשיבה יחד עם השיקול שעניינו ניתוק הקטין ממשפחת האומנה – מטה את הכף אל עבר השארת הקטין במשפחת האומנה. השופט הנדל הוסיף וקבע כי הנזק העלול להיגרם מניתוק הקטין ממשפחת האומנה, נשען ומושרש היטב בספרות המקצועית ובתיאוריית ההתקשרות, שהיא גישה המושלת בכיפה עשרות בשנים ומבוססת על מחקרים רבים. נוכח האמור לעיל, מצא השופט הנדל כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

           הוחלט אפוא לקבל את הערעור, באופן בו הכרזתו של הקטין כבר אימוץ תיוותר על כנה. אולם, הקטין יאומץ בידי הדודה, תוך קביעת הסדרי ראייה עם המשיבה.

           על פסק דינו של בית משפט זה הוגשו שתי בקשות נפרדות לדיון נוסף. האחת הוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה (דנ”א 6211/13), והאחרת על ידי בני הזוג המועמדים להיות מאמצים (משפחת האומנה) (דנ”א 6252/13). ביום 8.10.2013 הורה כאמור הנשיא א’ גרוניס על קיומו של דיון נוסף ב-דנ”א 6211/13. באשר לבקשת בני הזוג המועמדים להיות מאמצים לדיון נוסף, קבע הנשיא כי יראו בבקשתם כבקשה להצטרף כצד להליך הדיון הנוסף ב-דנ”א 6211/13. בהתאם להחלטה זו, הוגשו עמדות הצדדים כולם באשר לאפשרות הצטרפות בני הזוג המועמדים להיות המאמצים להליך. עמדתם של בני הזוג המועמדים להיות המאמצים ושל היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי בהליך זה מוסכם על הכול כי יש להכריז על הקטין כבר-אימוץ, וכי לב המחלוקת הוא בשאלה בידי מי יאומץ הקטין. אי לכך, השלב בו מצוי ההליך הוא שלב מתן צו אימוץ, בו למבקשים לאמץ יש מעמד. מנגד, טענה המשיבה כי עודנו מצויים בשלב ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. בשלב זה, מיוצגים האינטרסים של בני הזוג המועמדים להיות מאמצים והקטין על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. אי לכך, אין הצדקה לאפשר לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים להשמיע את טענותיהם. בסופו של דבר, מכיוון ששלבי הליך האימוץ (הכרזת הקטין כבר-אימוץ ובדיקת האפשרות ליתן צו אימוץ לדודתו) נכרכו זה בזה בערכאות הדיוניות ובבית משפט זה, החלטנו במהלך הדיון בפנינו לאפשר לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים להשמיע דברים, והם נשמעו בדלתיים סגורות בנוכחות באי כוח היועץ המשפטי ובאי כוח המשיבה, אך בהעדר המשיבה וקרוביה.

           החלטתנו נסמכה על כך שבפועל – השלב בו מצוי ההליך לפנינו הוא השלב של הגשת בקשה למתן צו אימוץ בידי הדודה. בשלב זה, שלאחר ההכרזה כאמור יש לדעתי למי שמבקש לאמץ מעמד (ראו למשל: בע”ם 6509/04 ההורים הביולוגיים נ’ פלוני ופלונית המיועדים לאימוץ הקטין, פ”ד נט(1) 596, 614-611 (2004) (להלן – בע”ם 6509/04)). נוסף על כך, בהסכמה, התרנו למשיבה להגיש קלטות המתעדות מפגשים בינה לבין הקטין. באחת הקלטות משוחחת המשיבה עם הקטין, מציעה לו אוכל ומשחקת עימו בכדור. הקטין שואל איפה אימו, והמשיבה מציגה עצמה בפניו כ”אמא מ'” (קלטת 229). בקלטת אחרת מצולם הקטין כשהוא נוהג במכונית צעצוע ואימו מדברת אליו (קלטת 221). בקלטת נוספת מצולם הקטין כשהוא אוכל פיצה שהביאה המשיבה. המשיבה משוחחת עם הקטין, שרה לו שירי אותיות ומקריאה לו סיפור (קלטת 220).

           כמו כן, התרנו לעמותת “טבקה – משפט וצדק לעולי אתיופיה” ועמותת “מרכז תמורה – המרכז המשפטי למניעת אפליה”, שביקשו ביום 27.10.2013 להצטרף להליך כידידות בית המשפט, להשמיע טענות. טענתן העיקרית הייתה, כי במסגרת שיקולי טובת הילד, יש לשקול את היותו של הילד בן העדה האתיופית, ואת זכותו לשמר את זהותו וקשריו לתרבות ולמורשת הייחודית של עדה זו. כן התרנו לחבר הכנסת סלומון להשמיע בקצרה את עמדתו בסוגיה, והוא ביקש להביע תמיכה במשפחה הביולוגית ובמאבקה. יודגש, כי הן למבקשות להצטרף, הן לחבר הכנסת סלומון, לא הותר להיחשף לפרטי ההליך ולאחר שהשמיעו טענותיהם – יצאו מן האולם.

טענות הצדדים

1. טענות היועץ המשפטי לממשלה היו כדלקמן: בפתח הדברים, טען היועץ המשפטי לממשלה כי בית משפט זה הורה על מתן צו אימוץ לדודתו של הקטין, ללא תקופת ניסיון בת שישה חודשים הקבועה בחוק אימוץ ילדים, במהלכה סמוך הקטין המיועד לאימוץ לשולחנו של המועמד לאמצו. לגוף העניין, טען היועץ המשפטי לממשלה כי הכרעתו של בית משפט זה אינה עולה בקנה אחד עם חוות דעתם של המומחים מטעם מכון שלם, אשר קבעו באופן נחרץ כי ניתוק הקטין ממשפחת האומנה יוביל בוודאות למשבר לקטין שעלול לכלול דכאון ולפגיעה בלתי הפיכה בהתפתחותו, אשר אינה ניתנת לריפוי, גם לא באמצעות הורות חיובית כגון זו המוערכת של הדודה. נטען, כי לכך מתווסף החשש הממשי מפני חשיפתו של הקטין לאימו, אשר אינה מודעת די למחלתה ואינה משלימה עם היעדר מסוגלותה לגדל את הקטין בכוחות עצמה. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, על אף שיקולים כבדי משקל כ”קול הדם” ושמירה על ההשתייכות העדתית והתרבותית של הקטין, שמירה על טובתו של הקטין מחייבת את השארתו באימוץ סגור. כן נטען כי הדודה הייתה אמביוולנטית לגבי השאלה אם לבקש לאמץ את הקטין, ולמעשה – רק בחודש אוקטובר 2012, לאחר שהמשיבה אושפזה פעם נוספת, הבינה הדודה כי המשיבה אינה כשירה לגדל את הקטין והפכה נחרצת בנושא האימוץ. היועץ המשפטי לממשלה צירף תסקיר מטעם השירות למען הילד מיום 16.9.2013. תסקיר זה התמקד בשאלה אם לאפשר לדודתו של הקטין לנכוח במפגשים של הקטין עם המשיבה. במסגרת התסקיר, צוין כי משפחת האומנה דיווחה כי הקטין מגלה התנגדות למפגשים עם אימו, וכי לאחר המפגשים הוא מסתובב בין חדרי הבית ובודק שכל חפציו נשארו במקומם. עוד תואר כי במפגש שנערך בתחילת ספטמבר 2013 בכה הקטין מאד במהלך המפגש, ועקב כך, הסכימה המשיבה לבקשת השרות למען הילד לסיים את המפגש. בתסקיר צוין גם כי הקטין מתקשה לנוע בין משפחת האומנה לבין אימו הביולוגית וכי הדבר גורם לו לבלבול ולעצב, וכן כי לאחרונה החל הקטין לפקוד מסגרת גנית, בה הוא נמצא בשלבי הסתגלות ראשונים. על רקע זה, המלצת השרות למען הילד הייתה שלא לאפשר לדודה להצטרף למפגשים. היועץ המשפטי הוסיף והציע כי תוגש חוות דעת מומחה עדכנית בעניין טובת הקטין כיום, בשים לב למשמעות והיקף הנזק הצפוי לקטין אם ינותק מהוריו המגדלים. יצוין, כי נוכח המסקנה אליה הגעתי, איני מוצאת מקום להגשת חוות דעת נוספת. על כך ארחיב להלן.

           המשיבה, מצדה, סמכה ידיה על פסק דינו של בית משפט זה. בנוסף, טענה המשיבה כי התסקיר האחרון של השרות למען הילד (מיום 16.9.2013) משקף מציאות שונה בתכלית מהמציאות שהשתקפה מהתסקירים הקודמים, בקשר ליחסיהם של הקטין והמשיבה במהלך ביקוריה של המשיבה את הקטין. כך, לטענתה, בעוד שבתסקירים הקודמים התמונה המצטיירת לגבי יחסי הקטין עם אימו הייתה טובה באופן יחסי, בתסקיר האחרון ניכרה התדרדרות לא מוסברת. המשיבה תולה התדרדרות זו ברצונם של בני הזוג המועמדים להיות מאמצים להטות את הכף אל עבר השארת הקטין בחזקתם, ולחלופין בכך שמצוקתם האישית של בני הזוג המועמדים להיות מאמצים מחלחלת אל הקטין ופוגעת בו. בין כך ובין כך, נטען כי קיים חשש אמיתי ליכולת בני הזוג המועמדים להיות מאמצים לדאוג לרווחתו של הקטין. לגוף העניין, נטען כי אין ממש בטענה כי הדודה התמהמהה בבקשתה לאמץ את הקטין. לטענתה, הדודה פנתה לראשונה לשירות הרווחה בחודש יולי 2011 (כשבעה חודשים לאחר שהקטין הועבר לבית התינוקות), בבקשה לקבל את הקטין, אך שירותי הרווחה ריפו את ידיה. בהקשר זה, נסמכה המשיבה על התרשומת מהשיחה הנזכרת לעיל בין הדודה לבין שירותי הרווחה ברחובות מיום 18.7.2011. עוד נטען כי מצבה הנפשי של האם הולך ומשתפר, ולראיה צורף דו”ח תפקודי מטעם עובדת סוציאלית מהאגודה לבריאות הציבור (נספח ג לתגובת המשיבה לבקשה לדיון נוסף). לדברי המשיבה הערכאות השונות לא נתנו משקל מספק להיותו של הקטין בן העדה האתיופית; להיות משפחת האומנה משפחה “לבנה” (כלשון המשיבה); ולהשלכות הנובעות מניתוק הקטין ממורשתו ומקשריו התרבותיים ומכך שהקטין ידע במהרה כי הוא מאומץ. לבסוף, ציינה המשיבה כי לפי סעיף 25(4) לחוק אימוץ ילדים, רשאי בית המשפט לחרוג מתקופת הניסיון של ששת החודשים הקבועה בחוק. על כן, ממילא אין מקום לטענה כי בית משפט זה חרג מסמכותו בכך שהורה על מתן צו אימוץ לדודתו של הקטין. במסגרת השלמת טיעון (מיום 21.10.2013), הוסיפה המשיבה וטענה כי מחקרים עדכניים מראים כי גם אם ייגרם לקטין נזק עקב ניתוקו כעת ממשפחת האומנה, מדובר בנזק הניתן לתיקון. המשיבה התנגדה להגשת חוות דעת נוספת, כבקשת היועץ המשפטי לממשלה.

           בדיון בפנינו, הדגישה הדודה, לה אפשרנו לשאת דברים, כי פנתה בתחילת הדרך לשירותי הרווחה בבקשה שהקטין יעבור לחזקתה, אך רשויות הרווחה לא סייעו לה בכך. לטענתה, רשויות הרווחה התנו את העברת הקטין לרשותה בכך שהאם תחתום על הסכמה לאימוץ. הדודה הוסיפה וטענה כי היא ואחיותיה היו אלה שהביאו לאשפוזה של המשיבה; כי ביכולתן לזהות כאשר מצבה של המשיבה מתדרדר; וכי למעשה הן אלה שהודיעו לשירותי הרווחה על הסכנה הנשקפת לקטין מאימו. הדודה הוסיפה וציינה כי קיבלה אישור להעתיק את מקום עבודתה לאזור מרוחק, שם תוכל להתגורר עם משפחתה במקום בו תוכל בקלות יחסית במידת הצורך להגן על הקטין מפני אימו. נוכח האמור, טענה הדודה כי אין חשש כי לא תוכל להציב גבולות בין הקטין לאימו. לבסוף, טענה הדודה כי היא ומשפחתה מודעים לכך שאם הקטין יוחזר לזרועותיהם, הם יזדקקו לעזרת בני הזוג המועמדים להיות מאמצים, על מנת להביא לכך שהמעבר של הקטין לעולם החדש המצפה לו יהיה קל ככל האפשר. הדודה הדגישה כי היא ומשפחתה מוכנים לכך שבני הזוג המועמדים להיות מאמצים ישמרו על קשר עם הקטין, למצער בשנותיו הראשונות.

1. בני הזוג המועמדים להיות מאמצים, אותם שמענו בנפרד, הדגישו מצידם את הנזק הקשה שעלול להיגרם לקטין אם ינותק מהם. לטענתם, הקטין שהגיע לביתם היה פעוט חשדן ומסוגר. הם ידעו שנוכח שהייתו הארוכה של הקטין בבית התינוקות הוא מוגדר ילד בסיכון, ועל כן השקיעו מאמצים כבירים על מנת לשקמו. כיום לדבריהם החלו המאמצים לשאת פרי: הקטין למד לתת בהם אמון; התפתחותו תקינה; וככלל מדובר בפעוט סקרן, שמח וטוב לב. בני הזוג המועמדים להיות מאמצים הפצירו בפני בית המשפט שלא לנתק את הקטין מביתם, שכן הדבר יגרום לו לנזק בלתי הפיך. לשאלותינו אם יהיו מוכנים לסייע למשפחת הדודה לקלוט את הקטין בביתו החדש, וכן לשאלתנו אם הם עצמם מוכנים לאימוץ פתוח, במידה והקטין יישאר בביתם – לא ענו בבירור.

           לאחר הדיון בפנינו, ביום 11.11.2013 הגישו בני הזוג המועמדים להיות המאמצים הודעה, במסגרתה הודיעו כי אם הקטין יישאר במחיצתם, הם מסכימים לאימוץ פתוח במתכונת התואמת את צרכי הקטין המשתנים, בפיקוח והמלצת השרות למען הילד. ביום 19.11.2013 הודיעו הן המשיבה, הן היועץ המשפטי לממשלה כי הם מתנגדים לאימוץ פתוח (אם יוחלט שאין מקום לכך שהדודה תהיה המאמצת). להתפתחות זו, כמו גם לבקשות נוספות שהוגשו לאחר הדיון בפנינו, אחזור בסיום הדברים.

דיון והכרעה

1. חריצת הדין בתיקי האימוץ, שבליבם הכרעה גורלית בעתידו של ילד, היא מן ההכרעות המורכבות והרגישות שבית המשפט נדרש אליהן. כפי שציין הנשיא א’ ברק: “קשים הם מקרי האימוץ. קשים הם, משום שתוצאתם היא ‘קיומית’, שהרי יש בהם הכרעה בשאלה, אם יקוים או ינותק – לתמיד ולא לשעה – הקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. קשים הם, משום שהמבחן על-פיו הם נחתכים – ‘טובת המאומץ’ – סבוך הוא, והנסתר בו מרובה מהגלוי. אכן, ההחלטות בענייני אימוץ החלטות בדיני נפשות הן, ועל השופט להכריע בהן כמיטב הכרתו ומצפונו.” (ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1) 461, 464 (1984) (להלן – ע”א 577/83); כן ראו דבריו של השופט מ’ חשין ב-דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד נ(1) 48, 88 (1995) (להלן – פרשת פלונית)). על הקשיים בהכרעות בתיקי האימוץ עמד בהרחבה חברי השופט הנדל בפסק הדין בדיון נוסף, ובפרט הדגיש את הקושי הנובע מהכרעה בעתידו של ילד, שאינו צד להליך וקולו שלו לא תמיד נשמע: “ומעל הכול, נוצר קושי חריג בדמות האדם שעומד במרכז ההכרעה – הוא הקטין. אדם זה אינו צד להליך. הוא אף אינו מיוצג בתור שכזה על ידי בא כוח, אלא על ידי צוות של מומחים הבוחנים אותו. הוא איננו ‘פחות אדם’, הוא איננו ‘אדם חלקי’ אלא אדם ככל האדם – אמנם קטן קומה, דל שנים ונטול אחריות משפטית לקבוע את גורלו, אך עולמו גדול רחב ופתוח.” (פסקה 6).

1. במקרה שלפנינו ההכרעה קשה היא, שכן שתי המשפחות המבקשות לאמץ את הקטין כשירות וראויות הן. אין חולק על מסוגלותה ההורית של הדודה, שהינה אישה מרשימה ובעלת יכולות גבוהות לכל הדעות. בסופו של יום, כפי שיבואר, “מרכז הכובד” במקרה דנן מצוי להשקפתי בנזק העתיד להיגרם לקטין אם ינותק עתה מהמשפחה המועמדת לאמצו. נזק זה הוא שצריך לדעתי להכריע את הכף במקרה שלפנינו.

המסגרת הנורמטיבית

1. על דרך העיקרון, בהעדר הסכמת ההורים הביולוגיים לאימוץ, הליכי האימוץ נחלקים לשני שלבים עיקריים. בשלב הראשון, נבחנת השאלה אם יש להכריז על הילד כבר-אימוץ, ועניינו ניתוק הזיקה המשפטית בין הילד לבין הוריו הביולוגיים. מבקש ההכרזה על הילד כבר-אימוץ הוא היועץ המשפטי לממשלה, והמשיב לבקשה הוא כל הורה של הילד אשר מתנגד להכרזה על הקטין כבר-אימוץ. שלב זה נחלק לשני שלבי משנה: ראשית נבחנת השאלה אם קיימת עילה להכריז על ילד כבר-אימוץ (מבין שמונה העילות המנויות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים). אם נמצא כי קיימת עילה, נדרש בית המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי אם להכריז על הילד כבר-אימוץ. הפעלה זו של שיקול הדעת השיפוטי נעשית, בעיקר, על פי השיקול של טובת הילד (ראו למשל: ע”א 232/85 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מ(1) 1, 11-10 (1986)). השלב השני הינו הליך של מתן צו אימוץ, אשר עניינו ביצירת קשר משפטי בין הילד לבין הוריו המאמצים. על שלב זה מקרין בעצמה השיקול בדבר טובת המאומץ.

1. בענייננו אין עוד חולק בדבר קיומה של עילה להכריז על הקטין כבר-אימוץ כלפי אימו-המשיבה וכלפי אביו. כאמור לעיל, שלבי האימוץ בהליך שלפנינו נכרכו במידה מסוימת זה בזה: בד בבד עם הליך ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ, נבחנה האפשרות כי הקטין יאומץ על-ידי הדודה. בנסיבות אלה, לב המחלוקת הוא בשלב השני של הליך האימוץ, שעניינו בשאלה אם יש לאפשר, בשלב זה, אימוץ של הילד על ידי הדודה ובן-זוגה, או שמא יש לאפשר לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים, אצלם נמצא הילד מאז יום 9.2.2012 להגיש בקשה לאמצו. אפנה אפוא לשיקולים הצריכים לעניין.

מכלול השיקולים

1. ההכרעה בין חלופות האימוץ נעשית, בראש ובראשונה, לאורו של השיקול בדבר טובת הילד (על מקומו של שיקול טובת הילד בהליכי האימוץ, על שלביהם השונים, ראו למשל: בע”ם 6509/04, עמודים 614-611; סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים).

1. שיקול “טובת הילד” בענייני אימוץ הוא שיקול בעל “רקמה פתוחה”, אליו נדרשים בתי המשפט ליצוק תוכן, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (עיינו גם: נילי מימון דיני אימוץ ילדים 96 (1994) (להלן – מימון)). כפי שציינה חברתי השופטת ארבל, עיקרון טובת הילד בדיני אימוץ “נשקל בקפידה על ידי מעגלים שונים של שיקולים שבמרכזם הקטין. שיקולים חומריים-פיזיים-טבעיים, שיקולים רוחניים חברתיים, אתיים-מוסריים, שיקולי בריאות ושיקולים נפשיים, שיקולים בטווח המיידי ושיקולים לעתיד לבוא” (בע”ם 6593/06 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (22.3.2007) (להלן – בע”ם 6593/06)). ההכרעה מהי החלופה שתיטיב עם הקטין או מהי החלופה שתגרום לו נזק מחייבת איזון בין שיקולים ואינטרסים שונים (ע”א 577/83, עמודים 477-471), וכן, לרוב, היעזרות בחוות דעתם של מומחים מקצועיים (בע”ם 6593/06, פסקה 2 לפסק דינו של חברי השופט ס’ ג’ובראן, והאסמכתאות שם). שיקול מרכזי מבין שיקולי טובת הילד שהוזכר בפסיקה הוא “קול הדם” או “קול הטבע”. שיקול זה מבטא את ההנחה שהשתרשה במשפטנו, לה אני שותפה, לפיה ככלל טובת הילד היא שיהא אצל הוריו הביולוגיים (ראו: בע”ם 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פסקה 33 לפסק דינה של חברתי השופטת ע’ ארבל (29.11.2009); ע”א 577/83, עמוד 474). “טובת הילד עצמו דורשת, כי לא יאטמו אוזן לקול הדם” (ש.ז. חשין ילדי אימוצים 27 (תשט”ו) (להלן – ילדי אימוצים)). העדיפות הטבעית לקשר הביולוגי בין ילד להוריו באה לידי ביטוי בחוק אימוץ ילדים, אשר מניח כי להורים, גם אם אינם כליל השלמות, יש זכות לגדל את ילדיהם, לפקח עליהם ולדאוג לשלומם ולטובתם. “מעולם לא גרסנו שהורים ‘גרועים’ אינם ראויים לגדל את ילדיהם או שהמדינה רשאית לשלול מהם את הזכות הזאת ולמסור את בניהם, ‘לטובתם’, להורים אחרים, טובים מהם… כולנו יודעים, לאן הלך מחשבה כזה עלול להובילנו. מכאן שעלינו לגשת לפתרון הבעיות הללו מתוך נטיה לשמור על שלמות המשפחה” (ע”א 680/77 פלונית נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד לב(3) 393, 399 (1978)).

1. בדעת הרוב בפסק הדין בדיון נוסף, עמד חברי השופט עמית על כך שיש ליתן משקל ל”קול הדם” לא רק כאשר מדובר בהוריו של הקטין, אלא גם כאשר עסקינן במשפחה המורחבת (פסקה 2 לפסק דינו של השופט עמית). דברים ברוח דומה ציינה חברתי השופטת ארבל בפרשה אחרת, הגם שעמדתה הייתה מסויגת יותר: “כאשר אין מדובר בהורים הביולוגים מועם מעט שיקול זה [שיקול “קשר הדם” – מ”נ], אך עדיין אני סבורה שהוא קיים ככל האמור במשפחה המורחבת” (בע”ם 6593/06, פסקה 7; כן ראו: החלטתו של חברי השופט א’ רובינשטיין ב-בע”ם 5024/10 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה יז (22.8.2010) (להלן – בע”ם 5024/10), בה הורה על בדיקת האפשרות להעביר ילדים למשמורת דודיהם, חלף העברתם למשפחת אומנה מכוח סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, כאשר אחד הנימוקים להחלטה היה שמירה על קשר הדם). אכן, עצמתו של “קשר הדם” כאשר מדובר במשפחה המורחבת, אינה כעצמתו כאשר עסקינן בהורים הביולוגיים. כפי שציין חברי השופט הנדל בפסק הדין בדיון נוסף, למשפחה המורחבת, בשונה מההורים הביולוגיים, אין מעמד פורמאלי בהליך האימוץ. האימוץ אינו מותנה בהסכמתם של הקרובים (אך ראו סעיף 11 לחוק אימוץ ילדים, המקנה מעמד מסוים בהליך האימוץ, הגם שלא זכות וטו, לסבים של ילדים מועמדים לאימוץ שהוריהם נפטרו), ואינו מותנה בכך שקרובי המאומץ הפרו את חובותיהם כלפי הילד בן משפחתם. יחד עם זאת, בפתח הדברים עמדתי על כך שלדידי, כאשר קיים משבר אצל ההורים הביולוגיים המחייב את שקילת הוצאת הקטין מחזקתם, מן הראוי לבחון את אפשרות קליטתו של הקטין על-ידי קרוביו. אפשרות זו עשויה להיטיב עם הקטין, שכן היא מאפשרת לשמור על הקשר בין הקטין לבין משפחתו המולידה, על זהותה הייחודית (ראו גם: פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב 77-75 (1989) (להלן – שיפמן); ראו גם: ע”א 339/71 קוממי נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד כה(2) 795, 796 (1971)). כך זוכה הקטין ביתרון של המשכיות והשתייכות רב-דורית. במקרים מסוימים, עשוי להתווסף לכך גם שיקול של השתייכות לעדה מסוימת, לתרבותה ולערכיה. בנסיבות בהן ההורים הולכים לעולמם, רצונם הטבעי של בני המשפחה המורחבת במקרים כאלה, הוא להיחלץ לעזרתם של הילדים מתוך סולידאריות משפחתית, לקלוט אותם בביתם ובהמשך לכך, לעיתים, לאמצם (לתופעה זו עיינו במחקרו של יצחק אנגלרד “אימוץ ילדים בישראל – הלכה למעשה”, משפטים כרך א 308, 330-329 (תשכ”ח-תשכ”ט)). ביטוי מסוים לתפיסה זו מצוי בחוק אימוץ ילדים. סעיף 3 לחוק אימוץ ילדים קובע כי אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו. אחד החריגים לכך הוא כאשר הורי המאומץ נפטרו. בנסיבות כאלה, קרוב של המאומץ זכאי לאמץ את הילד, אף אם איננו נשוי (סעיף 3(2) לחוק אימוץ ילדים). כמו כן, סעיף 11 הנזכר לעיל קובע כי “בבוא בית המשפט ליתן צו אימוץ לגבי מאומץ שהוריו נפטרו, יתחשב בדעתם של הורי הוריו של המאומץ” (כן ראו: סעיף 20 לחוק אימוץ ילדים, הקובע כי אם בוטל צו אימוץ, יחזרו החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו). גם כאשר אין מדובר בנסיבות בהן הורי המאומץ נפטרו, קיימים בעיני יתרונות כאמור בהשארתו של המאומץ בחיק משפחתו הביולוגית. כפי שמצינו לעיל, אף גורמי הרווחה ציינו בפנינו כי הם פועלים על סמך הנחה זו; כי הם נוהגים לבחון את האופציה של קליטת הילד על-ידי מי מקרוביו; וכי אף עשו כן במקרה דנן (עמוד 17 לפרוטוקול הדיון בפנינו, מול שורות 29-22).

           ברם, על אף שיש לתת משקל ל”קשר הדם” או “קשר המשפחה” בין הקטין למשפחתו המורחבת, אפשרות גידולו של הקטין אצל קרוביו כפופה תמיד לטובתו של הקטין. ככל שאפשרות גידולו של הקטין בחיק המשפחה אינה עולה בקנה אחד עם טובתו של הקטין, ואף עלולה לגרום לו לנזק מוחשי, יש לבכר חלופות אחרות (ראו למשל: רע”א 7535/11 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (29.1.2012); ע”א 4533/91 פלונים נ’ היועמ”ש (25.3.1992) (להלן – ע”א 4533/91); ע”א 594/84 פלונית נ’ לשכת העבודה והרווחה, פ”ד לט(2) 570 (1985); כן ראו: שיפמן, עמוד 76). כפי שנראה, שיקול מרכזי בהקשר זה הוא מימד הזמן. ציינו לא אחת כי חלוף הזמן עבור קטין אינו כחלוף הזמן עבור מבוגר. לעיתים, תקופה קצרה בעיניו של מבוגר, תדמה לקטין כנצח. יש להתחשב בכך שבמהלך תקופה קצרה מנקודת המבט של מבוגר, עשויים להתחולל שינויים בנפשו של קטין, אשר לא יאפשרו עוד לנתקו מהסביבה בה היה מצוי ולהעבירו למשפחתו הביולוגית. קושי נוסף שיש לתת עליו את הדעת הוא כי אימוץ בתוך המשפחה, הקרוי גם אימוץ בין-משפחתי, שומר מטבעו על ערוץ פתוח בין המאומץ לבין הוריו הביולוגיים. במשפטנו, אימוץ פתוח מהווה חריג לכלל לפיו האימוץ מנתק לחלוטין את הקשר בין המאומץ להוריו. אימוץ פתוח לא תמיד משרת את טובתו של הקטין, ונוכח המורכבות שבו הוא מחייב בחינה של כלל השיקולים הרלוונטיים, לרבות טובתו של הקטין; עמדתם של ההורים הביולוגיים ביחס לאימוץ והשלמתם עם העובדה כי ילדם יילקח מהם; ועמדתם של ההורים המאמצים (להרחבה בנושא האימוץ הפתוח ראו: ע”א 2169/98 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, 266-262 (1999); בע”ם 1845/07 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (16.4.2008); בע”ם 2103/13 פלונית נ’ משרד הרווחה – היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 23-20 לפסק דינו של השופט י’ דנציגר (18.6.2013)). באימוץ בין משפחתי טמונים קשיים נוספים, העלולים להשליך על טובתו של הקטין, וביניהם הקונפליקט הנוצר לעיתים בין נאמנות המאמץ לבני משפחתו ההורים הביולוגיים לבין נאמנות המאמץ למאומץ. מנגד, לאימוץ בין משפחתי יתרונות, משום שהוא מאפשר במידה מסוימת לקטין לשמר את זהותו ואת תחושת השתייכותו למשפחה הגרעינית.

1. סיכומם של דברים, ל”קשר הדם” או ל”קשר המשפחה” בין קטין לקרוביו יש בהחלט משקל. אולם, אין מדובר בשיקול המכריע בהכרח את הכף. יש לקחתו בחשבון במלאכת האיזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין.

1. מלבד טובת הילד, לה יש מעמד בכורה, שיקול נוסף בו יש להתחשב הוא רצונם של ההורים הביולוגיים והמשפחה המורחבת. בנוסף, עם מסירת קטין למשפחה המועמדת לאמצו, נוצרת ציפייה לבני המשפחה המועמדת להיות המאמצת כי הקשר עם הקטין לא יגדע. ככל שמשך הזמן בו שוהה הקטין אצל משפחה זו מתארך, וככל שהקשר בין הקטין למשפחתו “הפסיכולוגית” מתהדק, כך יינתן משקל רב יותר לאינטרס המשפחה המועמדת להיות המאמצת (ראו: פסקה 54 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק ב-בע”ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1) 124 (2005) (להלן – פרשת תינוק המריבה)). יצוין, כי בשלב בו אנו מצויים, בו מבחינה משפטית שהיית הקטין אצל בני המשפחה המועמדת להיות מאמצת היא זמנית, משקלה של הציפייה הנזכרת מעט נמוך יותר. בין כך ובין כך, במכלול השיקולים לשיקול של טובת הילד מעמד מכריע ודומיננטי. העיקרון המנחה בהכרעה הוא טובת הילד, “עקרון העל בדיני האימוץ” (בע”ם 5024/10, פסקה ט להחלטתו של חברי השופט א’ רובינשטיין).

1. על רקע השיקולים הכלליים הנגזרים מעיקרון טובת הילד, נפנה מבטנו לנסיבותיו של המקרה דנן.

מן הכלל אל הפרט

1. ניתוח הנסיבות בענייננו מעלה כי בין המשפחה המורחבת לבין בני הזוג המועמדים להיות המאמצים, כפות המאזניים נוטות לדעתי במידה רבה אל האפשרות להשאיר את הקטין בידי בני הזוג המועמדים להיות המאמצים. זאת, נוכח המציאות העובדתית המורכבת שנוצרה במהלך ההליכים בערכאות הדיוניות ובבית משפט זה. אבאר.

1. הקטין שבמוקד דיוננו הוא פעוט שיחגוג בקרוב שלוש שנים. מזה קרוב לשנתיים הוא שוהה אצל בני-הזוג המועמדים להיות המאמצים. בחוות הדעת המשלימה מטעם מכון שלם (שניתנה לפני כעשרה חודשים, ביום 30.1.2013) צוין כי הרושם הוא שהקטין נמצא במסלול התפתחות תקין וחיובי מאוד, וכי הוא פנוי ללמידה ולהסתגלות רגשית וחברתית (עמודים 7-6 לחוות הדעת). עוד צוין כי ההרגשה הכללית הייתה שהקטין “זוכה לגדול אצל זוג הורים מסורים ומושקעים ביותר המהווים לו משפחה חמה ומעניקים לו הזדמנות אמיתית להתפתחות מיטיבה” (עמוד 26 לחוות הדעת). התרשמות מומחי מכון שלם הייתה כי נוצרה בין הקטין לבין בני הזוג המועמדים לאמצו התקשרות בטוחה וברורה וכי הקטין רואה בהם את הוריו. גורמי הרווחה התרשמו באופן דומה. בתסקיר של השירות למען הילד מיום 3.7.2013, צוין כי נוצר קשר עמוק בין הקטין להוריו המגדלים: “הקטין מאד קשור להוריו האומנים [בני הזוג המועמדים להיות המאמצים של הקטין – מ”נ], מרגיש בטוח לידם, סומך עליהם בכול, ומרגיש אהוב ועטוף בחום אין-סופי” (עמוד 2). תוך כדי ההליכים המשפטיים, השתנה אפוא מצבו של הקטין. שינוי זה התרחש במהלך השנה בה שהה הקטין בבית משפחת בני הזוג המועמדים לאמצו, ומהותו היא יצירת התקשרות ראשונית בין הקטין לבני הזוג המועמדים לאמצו. המלצת מכון שלם הייתה שלא לנתק את הקשר בין הקטין לבין הוריו ה”פסיכולוגיים”, שכן קשר זה מהווה עבור הקטין עוגן הכרחי להמשך התפתחותו התקינה. אי לכך, על אף שהתרשמות המומחים מהדודה הייתה כאמור חיובית ביותר, נמנעו המומחים מלהמליץ על אימוצו של הקטין על ידה. על עמדה זו חזר ד”ר שרי באופן חד משמעי בחקירתו השנייה בבית המשפט לענייני משפחה, שעניינה היה חוות הדעת המשלימה. בחקירתו ציין ד”ר שרי כי אין לו ספק בכך שהקטין, אם יועבר לדודתו, יגיע אליה ב”מצב של קריסה”, וכי הקטין “[ש]יחווה סוג של אובדן, השאלה עד כמה הפגיעה שהוא יספוג היא הפיכה ואיפה לא תהיה הפיכה היא שאלה שעומדת על הפרק, כך שיהיה ילד פגיע, גם בגלל מצבו הגנטי [נוכח מחלתה של המשיבה – מ”נ] וגם בגלל האופן המצב הנפשי שאין ספק שהוא יגיע איתו יהיה ילד מאוד פגיע ועל כן חשוף לזעזועים” (עמודים 3-2 לפרוטוקול הדיון מיום 11.2.2013). ד”ר שרי הדגיש:

 “כשהילד הגיע למשפחה [בני הזוג המועמדים להיות המאמצים – מ”נ] זו היתה הזדמנות ראשונה ליצירת התקשרות ראשונית בטוחה שתיתן בסיס להתפתחות נפשית תקינה. ובמיוחד כשמדברים על קטין בעל מטען גנטי שהוא עלול לגרום לחוסר יציבות…ניתוק של הקטין ממשפחתו האומנת, אין ספק זה אפילו לא השערה, זו אמירה ברורה, אין ספק שיביא למשבר שיכול לכלול על מצב דכאוני, דכאון במובן של ניתוק ממשפחה שהקשר איתה הוא התשתית של הוויתו היום. מעבר לכך, הפגיעה ביכולת של הילד ליצור התקשרויות בטוחות בעתיד, ולהסתמך עליהם לצורך התפתחותו תהיה מהותית.” (עמוד 4 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – מ”נ)

           ד”ר שרי הוסיף וציין כי הסיכון לקטין גדול במיוחד נוכח מטענו הגנטי, וכי רף האמון וההתקשרות שילד כזה זקוק לו הוא גבוה יותר מילד בעל מטען גנטי רגיל  (עמוד 5 לפרוטוקול). ד”ר שרי הדגיש כי הנזקים הצפויים לקטין לא יהיו ניתנים לתיקון, גם לא באמצעות הורות חיובית כהורות הצפויה של הדודה ובן-זוגה (עמודים 5-4 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, עמד ד”ר שרי על כך שהנזקים הצפויים לקטין הינם, למצער בחלקם, נזקים “ארוכי טווח ובחלקם בלתי הפיכים” (עמוד 5 לפרוטוקול). בחקירה הנגדית חזר ד”ר שרי על כך שלא ניתן יהיה לתקן את הנזקים הצפויים לקטין, גם לא באמצעות הורות מיטיבה כהורות של הדודה: “מה שמכריע את הכף בהמלצתנו לפחות היא שהנתון הזה מדבר על נזקים בלתי הפיכים בחלקם, על מצב שחלק מהמשבר עקב הניתוק מהמשפחה לא ניתן יהיה לתיקון גם אם דמות חיובית, נכון הוא אתגרים לא פשוטים אבל כאשר מוסיפים לאתגרים הללו את מצב הקטין הנתון הזה מבחינתנו הכריע את הכף לגבי ההמלצה” (עמוד 5 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – מ”נ). לשאלתה של ב”כ המשיבה באשר לזיכרונות של הקטין לטווח הארוך, הסביר ד”ר שרי כי “המילה זכרונות, אנחנו לא מדברים על זכרונות. אנחנו מדברים על מנגנון נפשי שנוצר לא רק אצל הקטין הנוכחי, אלא על כל ילד, מרגע לידתו מתחיל להבנות … משהו בתוך המבנה הנפשי שלו יזכור גם יזכור, לא מדובר בזכרון מודע מה היה לי … אנחנו מדברים לא על זכרונות אלא על תשתית הכוחות של התפתחותו הרגשית והנפשית של הילד” (עמוד 7 לפרוטוקול). חוות דעת זו, לרבות החקירה עליה, עומדת במרכז הכרעתי.

1. אני מוכנה להניח כי יש בכוחה של הדודה לגרום לכך שהקשר בין הקטין לבין אמו הביולוגית לא יזיק לו, אם יאומץ על ידי הדודה, ועם זאת מצטרפת אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט הנדל בפסק הדין שבערעור בפרשה כאובה זו. לאחר ששקלתי בדבר היטב, הגעתי לכלל מסקנה כי ניתוקו של הקטין מבני הזוג המועמדים להיות המאמצים והעברתו לדודתו אינם עולים בקנה אחד עם טובתו של הקטין. התוצאה של טלטול הקטין ממשפחה אחת לאחרת, תהיה משבר נפשי קשה לקטין, שהשלכותיו בחלקן בלתי הפיכות. זו מסקנתם של מומחי מכון שלם, ולדעתי אין מקום בנסיבות לסטות ממנה. אכן מושכלות יסוד הן כי בית המשפט אינו מחויב לקבל את חוות דעתו של מומחה. יחד עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט ממסקנותיו המקצועיות של מומחה. בעניינים הקשורים בבריאותו הנפשית והגופנית של קטין, צריכות להיות נסיבות יוצאות דופן בהן תדחה עמדתם המקצועית של מומחים (ראו למשל: ע”א 568/80 פלוני ופלונית נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(3) 701, 714 (1981) (להלן – עניין פלוני ופלונית); בע”ם 6593/06, פסקה ט(2) לפסק דינו של חברי השופט א’ רובינשטיין; כן ראו והשוו: בג”ץ 5227/97 דויד נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד נה(1) 453, 463-462 (1998)). חוות הדעת המשלימה מטעם מכון שלם היא חוות דעת מקיפה, המבוססת על אבחונים פסיכולוגיים של הקטין ושל דודתו; על בדיקת אינטראקציה בין הקטין לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים ועל ראיון עם בני הזוג המועמדים להיות המאמצים. מסקנותיהם המקצועיות של מומחי מכון שלם נסמכו על תיאורית ההתקשרות (ה-attachment), המעוגנת היטב במחקרים. תיאוריה זו מבוססת על כך שלהתקשרות הראשונית של אדם מינקות לבין הדמויות המגדלות אותו חשיבות רבה במהלך החיים, וכי ההמשכיות וההתמדה בקשר הראשוני שנוצר הינן יסוד מרכזי בהתפתחותו התקינה של כל אדם (ראו פסקה 51 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק בפרשת תינוק המריבה, והאסמכתאות הרבות שם; ע”א 577/87; כן ראו ע”א 3236/90 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מה(3) 460 (1991) (להלן – עניין פלונים)). אף הוזכר בפסיקה כי קיימים מחקרים לפיהם אם קיימת שהות של שנים-עשר חודש ברציפות אצל הורים מגדלים (הורים “פסיכולוגיים”), יהיה זה בדרך כלל בלתי סביר לנתק את הקשר בין הקטין להוריו המגדלים, לשם העברתו למשפחתו הביולוגית (ע”א 577/87, עמוד 490). תיאורית ההתקשרות התקבלה גם בפסיקתו של בית משפט זה, אשר מקנה משקל מהותי, במסגרת בחינת טובת הילד, לנזק שעלול להיגרם לילד אם ינותק מהדמויות המגדלות, ונוכח החשש כי ייגרם לו עקב כך משבר נפשי חמור (ראו גם: מימון, עמוד 97). זאת ועוד: מסקנות מומחי מכון שלם אינן מבוססות אך על תיאוריה כללית, כי אם על נסיבותיו הקונקרטיות של הקטין (השוו: עניין פלוני ופלונית, עמוד 712). כמפורט לעיל, הדגיש ד”ר שרי בחקירתו את החשש המוגבר הקיים בעניינו של הקטין שבמוקד דיוננו, נוכח המטען הגנטי שייתכן שנושא הקטין בגופו. כמו כן, כאמור לעיל, חוות הדעת התבססה על אבחון פסיכולוגי קונקרטי של הקטין ועל האינטראקציה בינו לבין הוריו המגדלים. חוות דעתם של המומחים ניתנה לפני כשנה, אולם היא רלוונטית גם עתה בבחינת קל וחומר. אם לפני כשנה התריעו המומחים על הנזקים הצפויים לקטין אם ינותק מהוריו המגדלים, אין ספק כי כעת, לאחר כשנתיים בהן שוהה הקטין במחיצתם והוא כמעט בן שלוש, המעבר יהיה קשה אף יותר. מטעם זה, לדעתי, גם אין מקום לבקש עתה חוות דעת נוספת, ועלינו להסתפק בהכרעתנו בחוות הדעת המשלימה.

1. המשיבה והמשפחה המורחבת הפנו אצבע מאשימה אל רשויות הרווחה ואל בית המשפט לענייני משפחה ביצירת המצב העובדתי עליו עמדתי. באת כוח המשיבה טענה בדיון בפנינו כי המשפחה דרשה מלכתחילה שהקטין יישאר בחזקתה, אך שירותי הרווחה לא שעו לבקשתה (עמוד 18 לפרוטוקול הדיון בפנינו, מול שורות 14-13). בעיקר, הלינו המשיבה והדודה על כך שביקשו כי הקטין יועבר לחזקתה של הדודה עוד בטרם הועבר מבית התינוקות לביתם של בני הזוג המועמדים לאמצו, אך בית המשפט לענייני משפחה השיב פניהן ריקם. לא אכחד: טענות אלה טרדו את מנוחתי. אולם, לאחר שעיינתי עיין היטב בחומר שבתיק, לרבות הפרוטוקולים, הבקשות וההחלטות של בית המשפט לענייני משפחה, החלטתי שלא לשנות ממסקנתי כי לא ניתן כיום להחזיר את הגלגל לאחור ולהעביר את הקטין לדודתו.

1. עמדתי לעיל בהרחבה על השתלשלות האירועים העובדתית במקרה דנן, כפי שהיא משתקפת ממכלול החומר שלפנינו. במהלך הריונה של המשיבה, עירבה המשפחה המורחבת ובצדק את שירותי הרווחה מתוך דאגה כי המשיבה תסכן את שלומו של הקטין (ראו: דברי באת כוח המשיבה בעמוד 18 לפרוטוקול הדיון בפנינו, מול שורות 12-11). עם היוולדו של הקטין, הייתה המשפחה המורחבת מעורבת בדרכי הטיפול בקטין, וכן נבחנה האפשרות שהקטין ייקלט במשפחה המורחבת (ראו לעיל תיאור ישיבות ועדת תכנון טיפול בחודשים ינואר ופברואר 2011). אותה עת, עמדתן של הדודה ושל האחות ל’ הייתה כי לקטין ייטב במשפחת אומנה (ראו: פרוטוקול ועדת תכנון טיפול מיום 1.2.2011). בהמשך הובעה העמדה כי במצבה הנפשי של המשיבה חל שיפור, וכי היא מסוגלת לעמוד במשימת גידולו של הקטין, בסיוע בני המשפחה המורחבת (תצהיריהן של הדודה ושל האחות ל’ מימים 30.1.2012 ו-20.3.2012, בהתאמה). אמנם, הדודה העלתה במהלך שנת 2011 את האפשרות כי היא תאמץ את הקטין, אך באותה עת הביעה גם חששות מכך (דבריה של הדודה לעו”ס לחוק האימוץ הגב’ אייזנברג ביום 1.3.2011). הצעתה של הדודה לאמץ את הקטין הועלתה גם בפני גורמי הרווחה ברחובות, אולם על אף שהדודה התבקשה להגיע לפגישה בעניין זה יחד עם המשיבה, הדבר לא נסתייע (ראו תיאור הפגישה מיום 18.7.2011). בחודש ינואר 2012 הועלתה לראשונה בפני בית המשפט לענייני משפחה האפשרות כי הדודה תאמץ את הקטין, וזאת כחלופה לגידולו בידי האם. אך במקביל, באותה תקופה, לדברי ד”ר שרי, עמדה המשיבה בתוקף על כך שהיא כשירה לגדל את הקטין, ולא הזכירה בעצמה את האפשרות כי הקטין יאומץ בידי דודתו:

“ש. קראתי בעיון את כל חוו”ד [חוות הדעת הראשונה מטעם מכון שלם – מ”נ] ולא מצאתי התייחסות אחת לאחות, האם אם באותה תקופה [התקופה בה נערכה חוות הדעת הראשונה – מ”נ] בכלל העלתה את האופציה הזו בפניכם.

ת. לא היתה מצד האם [המשיבה – מ”נ] כפי שהיא היום פניה, נהפוך הוא. האם עמדה על כך שהיא כשירה לגדל את הקטין וזאת היתה עמדתה ועל פי העמדה הזו עשינו את הבדיקה (עמוד 3 לפרוטוקול הדיון מיום 11.2.2013, חקירת ד”ר שרי).

בתיאור האירועים עד לתחילת שנת 2012 מצוי במידה רבה מענה לטענות המועלות כיום בדיעבד כנגד שירותי הרווחה. עם היוולדו של הקטין, נבדקה כאמור האפשרות כי הקטין ייקלט במשפחה המורחבת, אך היו נסיבות אובייקטיביות שהקשו על כך: מצבה הנפשי של המשיבה; היחסים המורכבים בין המשיבה לבין אחיה ואחיותיה; עמידתה של המשיבה על זכותה לגדל את הקטין בעצמה; רצונה של המשפחה המורחבת כי המשיבה היא שתגדל את בנה, בסיוע בני המשפחה המורחבת; היותה של הדודה אותה עת בשירות סדיר ורווקה. נוכח נסיבות מורכבות אלה, התחבטותה של המשפחה המורחבת בשאלה אם ניתן לקלוט את הקטין אצל מי מבני המשפחה הינה אך מובנת וטבעית. לפתחם של בני המשפחה המורחבת, לרבות הדודה, לא רובץ אשם. מעורבותם של בני המשפחה בתהליך מראשיתו, רצונם בטובתו של הקטין ודאגתם לרווחתו אינן מוטלות בעיני בספק. בפתח הדברים הבאתי דוגמה של משפחה מורחבת המתגייסת לאימוצו של קטין בן משפחתם שהוריו נהרגו. הסיטואציה עימה נאלצה משפחת המקור בענייננו להתמודד הייתה מורכבת יותר. אין לי ספק שלוּ חלילה המשיבה הייתה נעלמת מחיי הקטין, מכל סיבה שהיא, קרוביו של הקטין היו אוספים אותו לביתם ללא היסוס. אולם, כל עוד הייתה המשיבה נחרצת בדעתה לגדל בכוחות עצמה את בנה, אך מובן הוא כי הדודים והדודות, שאוהבים את המשיבה ונאמנים לה, התקשו לעמוד בדרכה. נראה, שזו הסיבה לכך שחלף זמן עד שהופנמה ההבנה שהמשיבה אינה מסוגלת לגדל את הקטין, בנה. רק לאחר שבני המשפחה המורחבת הבינו לאור העליות אך גם המורדות במצבה כי המשיבה אינה מסוגלת לגדל את הקטין, הם פנו לפתרון של אימוץ הקטין בתוך המשפחה. מנגד, אין לדעתי לייחס משקל לטענות בדבר הוצאת הקטין מחזקת המשיבה תוך התעלמות כביכול מרצונם ודעתם של בני המשפחה בנוגע לעתידו של הקטין. ההחלטה ש”טרפה” את הקלפים, ובה אתמקד להלן, הייתה החלטת בית המשפט לענייני משפחה להעביר את הקטין למשפחת אומנה עם כוונת האימוץ, בעת שהצעת הדודה לאמצו, ולו כחלופה לכך שהמשיבה היא שתגדל את הקטין, הייתה תלויה ועומדת (החלטה מיום 6.2.2012).

1. כזכור, הורה בית המשפט לענייני משפחה על העברת הקטין מבית התינוקות לבית משפחת אומנה עם כוונת אימוץ. החלטה זו נסמכה על סעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים, הקובע:

1. סעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים עבר מספר גלגולי חקיקה שאין צורך לעמוד על פרטיהם (ראו: חוק אימוץ ילדים, התש”ך-1960, שלא כלל סעיף זה כלל; סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 בנוסחו עד לשנת 2010; סעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981, לאחר כניסתה לתוקף של הצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מס’ 7), התשס”ט-2008). סעיף זה, בין בנוסחו כיום ובין בנוסחו הקודם, מקנה סמכות חריגה לעובד סוציאלי באישור בית המשפט לענייני משפחה. סמכות זו מאפשרת להורות על העברתו של הקטין למשפחה לה כוונה לאמצו עוד בטרם הוכרז הקטין כבר-אימוץ. בכך נוצר סיכון כי הקטין ייקשר למשפחה החדשה, באופן בו לא תתאפשר החזרתו למשפחתו הביולוגית, נוכח הנזקים הנפשיים העלולים להיגרם לקטין עקב כך. וזאת, בשלב מוקדם של הליך האימוץ, בו טרם הוחלט כאמור כי התקיימה עילה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. על הקשיים בהפעלת הסעיף עמד המלומד פרופ’ פ’ שיפמן:

“…שימוש נרחב ונמהר בסמכות פקיד הסעד לפי סעיף 12(ג) של חוק אימוץ ילדים, עלול להיות בעל תוצאות חמורות לגבי זכויות ההורים: נמנעת מהם ההזדמנות להוכיח סיכוי לשיפור במסוגלותם כהורים, ובבוא בית המשפט להכריז על הילד כבר-אימוץ, לא יוכל בית המשפט להתעלם, בקביעת ערכן היחסי של החלופות השונות מבחינת טובת הילד, מן העובדה שהילד כבר הושם במשפחה אחרת וכבר נקשר אליה. אלמלא כן יתכן שבית המשפט היה סובר שניתן לשקם את מסוגלות ההורים לגדל את הילד בעצמם, בהנתן להם עזרה מתאימה. רשויות הסעד מניחות לא-פעם תשתית נסיבתית המונעת החזרת הגלגל אחורנית והפוגעת ללא תקנה בזכויות ההורים הטבעיים” (שיפמן, עמודים 304-303).

1. בעניין פלונים, מתח בית משפט זה ביקורת נוקבת על שימוש בלתי-זהיר בסמכות מכוח סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים: “הרצון והצורך למנוע את ניתוקו של הקטין מהמשפחה בה הוא נמצא, וגרימת זעזועים נוספים כתוצאה מכך, עשויים להפוך לשיקולים מכריעים [עקב השימוש בסמכות מכוח סעיף 12(ג) – מ”נ], ובכך תימנע אפשרות ממשית לשקילה רצינית של חלופות לאימוץ, אשר בנסיבות אחרות עשויות היו אולי להיחשב כעדיפות. כך עלולה להתחייב קבלת הכרעה שיסודה בעובדות החדשות שנוצרו, בדיעבד, הכרעה אשר לא הייתה מתקבלת לו היו הדברים נשקלים כראוי מלכתחילה” (עמוד 471; לביקורת דומה על השימוש בסעיף בנוסחו היום ראו: בע”ם 5024/10, פסקה י”א). אוסיף מניסיוני שלי, כשופטת בית המשפט המחוזי. לפני הקמתם של בתי המשפט לענייני משפחה היו ענייני האימוץ נידונים בבית המשפט המחוזי. הליך האימוץ הראשון בו דנתי, שלעולם לא ישכח ממני, הגיע אלי לאחר שהילדה כבר הועברה להורים המיועדים לאימוץ, מכוח סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים (בנוסחו הקודם). העברת הילדה להורים המאמצים הביאה, כבענייננו, למצב בלתי הפיך. כלקח מאותו עניין, נמנעתי בתיקים מאוחרים יותר מלאשר העברת ילדים לפי סעיף 12(ג), בתיקים בהם הייתה מחלוקת בשאלה אם להכריז על קטין פלוני כבר-אימוץ. בסמכות הקנויה לבית המשפט בסעיף 12(ג) ראוי לעשות שימוש במשורה, ובמקרים חריגים ביותר. עדיף – כשיש מחלוקת על גורלו של הקטין – למסור אותו לאומנה זמנית, ולהאיץ, ככל הניתן, את ההליך המשפטי. אני ערה לכך שהאצת ההליך אינה פשוטה, בין היתר בהתחשב בצורך לקבל חוות דעת מומחה. אכן, במקרה אחד נפסק כי בנסיבות, שלא פורטו, היה מקום להפעלת הסמכות (ראו: בע”ם 1549/07 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (החלטה מיום 29.3.2007)). לדעתי מקרים אלה צריכים להיות מקרים חריגים ביותר, אם בכלל. כשבוחנים בדיעבד את המקרה שלפנינו, דומה שאין חולק, ואיש לא חלק על כך בזמן אמת, כי לא ניתן היה עוד להשאיר את הקטין בבית התינוקות. המלצת הגורמים המטפלים מחודש אוגוסט 2011 הייתה כי יש להוציא את הקטין מבית התינוקות ללא דיחוי. חוות דעתו של מכון שלם (מיום 1.1.2012) בנושא זה, הייתה כי “יש לנקוט ללא דיחוי בצעדים למציאת מסגרת משפחתית עבורו. מציאת פתרון קבע הינה הכרחית עבור [הקטין – מ”נ] ומבחינת התפתחותו הוא נמצא בנקודת זמן קריטית לשם כך” (עמוד 23; ההדגשה הוספה – מ”נ). על אף הדחיפות שהייתה בהוצאת הקטין מבית התינוקות, לוח הזמנים שתואר מעורר במבט לאחור תחושה של החמצה. שכן, בזמן שהצעתה של הדודה עמדה לבחינתו של בית המשפט לענייני משפחה, כבר נקבעו, למעשה, עובדות בשטח. דברים אלה באו לידי ביטוי גם בחוות הדעת המשלימה של מכון שלם, בה צוין כי לוּ ניתן היה להתעלם מחלוף הזמן, ההמלצה הייתה נוטה לכיוון אימוצו של הקטין בידי הדודה. ייתכן כי חלף העברת הקטין למשפחה עם כוונת אימוץ, ניתן היה, לפחות במבט לאחור, לבחור בחלופות אחרות, אשר הסיכון כי יביאו לשינוי עובדתי בלתי הפיך, קטן יותר. כך, למשל, ניתן היה להעביר את הקטין למשפחת אומנה ללא כוונת אימוץ, ובד בבד להורות על בדיקה מהירה ומיידית של מסוגלות הדודה על-ידי מומחה מטעם בית המשפט. עם זאת, בחוכמה שבדיעבד עסקינן. בזמן אמת התרשם בית המשפט לענייני משפחה כי הצעת הדודה לאימוץ הקטין התגבשה מתוך הבנה ברורה שאמו אינה יכולה לגדלו לכדי הצעה ממשית רק בחודש אוקטובר 2012, מספר חודשים לאחר שהקטין כבר הועבר למשפחה המאמצת (פסקאות 374-371). כן יצוין כי בחקירתו, ציין ד”ר שרי כי אם הדודה הייתה נבדקת במועד, ייתכן שההמלצה הייתה לאימוץ על-ידה, אולם, באותה מידה, אם באותה עת “היינו רואים אשה עם כל המעלות, אבל איננה מוכנה, איננה באה עם אותה מחוייבות שהגיעה היום אני מניח שהשיקול היה אחרת” (עמוד 11 לפרוטוקול מיום 11.2.2013).

1. חברי השופט עמית בפסק הדין בדיון הנוסף קבע כי קיימת “מקבילית כוחות” בין המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן ולסיכון שעלול להיגרם לקטין אם יוחזר למשפחת המקור, לבין עוצמת “נכונות” המצב שהיה ראוי להתקיים מלכתחילה. לגישתו של חברי השופט עמית, “נכונות” המצב בענייננו, הייתה כי הקטין יאומץ בידי דודתו. על כן, כפי שלא נהסס להשיב ילדים חטופים לזרועות הוריהם (בג”ץ 243/88 קונסולוס נ’ תורג’מן, פ”ד מה(2) 626 (1991)), כך אין מקום להימנע מבחינה משפטית וערכית מהחזרת הקטין לחיק משפחתו המורחבת. לדעתי, מורכבות העובדות עליהן עמדתי לעיל, מקשה לקבוע מסמרות לגבי “נכונות” המצב מלכתחילה במקרה דנן. ענייננו אינו בא בגדר מקרים קיצוניים ומובהקים כמקרים בהם הוחלפו ילדים בלידתם או נחטפו חלילה מזרועות הוריהם. כמפורט לעיל, גם בתחילת שנת 2012, אז הועלתה בפני בית המשפט האפשרות כי הקטין יאומץ על-ידי הדודה, המשיכה הדודה עדיין לצדד בפני בית המשפט בכשירותה של המשיבה לגדל את הקטין, ורק בהמשך (בחודש אוקטובר 2012), הצהירה במפורש כי לדעתה המשיבה אינה מסוגלת לכך. כך או כך, ובמנותק מהשאלה אם אפשר היה לנהוג אחרת, לדעתי צריכה לגבור הוודאות שייגרם נזק לקטין אם ינותק מהוריו המגדלים, על השיקולים האחרים. החלופות שהזכרתי לעיל לשימוש בסעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים, כמו גם האפשרות להעביר את הקטין לדודתו, הפכו כיום לדעתי לתיאורטיות (ראו והשוו: עניין פלונים, עמודים 475, 478). בינתיים כבר עברו כשנתיים מעת שהקטין נמצא במשפחה המבקשת לאמצו, ולקטין ימלאו בקרוב שלוש. גם בהנחה כי ניתן היה לפעול אחרת, אין בידנו כלים להשיב את שעון הזמן לאחור (פרשת תינוק המריבה, עמודים 158-157). לא ניתן להתעלם ממה שהתרחש מאז העברת הקטין למשפחה המועמדת לאמצו (ראו והשוו: פרשת פלונית, עמוד 74). בנקודה זו מתעורר במלוא עוזו כוחו של מימד הזמן בתיקי אימוץ: כאמור לעיל, חלוף הזמן עבור קטין אינו זהה לחלוף הזמן עבור מבוגר. מנקודת מבטו של ילד בגילו של הקטין, מדובר בתקופה ארוכה וממושכת. על חשיבותו הרבה של הזמן לגבי ילדים בגיל דומה לגילו של הקטין עמד בית משפט זה בפרשת תינוק המריבה. “עיקרון ‘טובת המאומץ’ מחייב התחשבות במימד הזמן מבחינתו של הקטין. ‘לוח הזמנים’ שבו יש להתחשב הוא לוח הזמנים מנקודת מבטו של הקטין ולא מנקודת מבטו של מבוגר. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני כי ‘…תחושת הזמן אצל קטין שונה מתחושת הזמן אצל מבוגר, ומה שנראה תקופה קצרה אצל מבוגר, עשוי להתקבל כנצח אצל הקטין’…” (עמודים 159-158). גורם הזמן בענייננו יש בו כדי להכריע את הכף. לא ניתן למחוק את התקופה הממושכת בה שהה הקטין במשפחה המועמדת לאמצו, וודאי שלא ניתן להתעלם מהמשבר הנפשי הקשה שייגרם לקטין עקב ניתוקו ממנה. מבחינה משפטית העברתו של הקטין לביתם של בני הזוג המועמדים להיות מאמציו, לא הייתה אמורה להכריע את גורל ההליך. אולם, הזמן אינו עוצר מלכת. הקטין רואה כיום בבני הזוג המועמדים להיות מאמציו את הוריו. עבורו, הם משפחה בכל מובן. חשוב מכל שלא לזעזע את ביטחונו של הקטין במשפחה זו, ואת היציבות לה זכה. כבר נזדמן לי לקבוע דברים דומים בפרשה אחרת “אכן, בפן המשפטי נמצאת הקטינה אצל ההורים המיועדים לאימוץ מכח סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981, ואולם החיים עושים את שלהם; הילדה רואה בהורים המיועדים לאימוץ את הוריה ובילדים האחרים שנולדו להם את אחיה. חשוב מכל שלא לזעזע את בטחונה במשפחה זו. זוהי טובת הילדה ולה יש ליתן משקל מכריע” (בע”ם 366/06 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 לפסק דיני (14.2.2007) (להלן – בע”ם 366/06); ראו והשוו גם לעמדתי בשאלת ניתוק קטין לאחר שנקשר להוריו המאמצים ב-דנ”א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית (22.5.2011). באותה פרשה נותרתי אמנם במיעוט, אך לא בסוגיה זו). המסקנה כי אין לטלטל עוד את הקטין, העולה מחוות דעתם של מומחי מכון שלם ומעמדת גורמי הרווחה, מתיישבת גם עם סעיף 1ב לחוק אימוץ ילדים, שעניינו טובת המאומץ, הקובע כי בעת בחינת טובת המאומץ בהחלטות בהליכי אימוץ, יובאו בחשבון, בין היתר, זכותו של המאומץ ליציבות ובכלל זה צמצום העברתו ככל הניתן בין מסגרות או בין משפחות. לסיכום הדברים, יפים דבריו של המישנה לנשיא מ’ חשין, בפרשת תינוק המריבה:

“ואולם עיקר הוא באינטרס הילד. זמן שעובר על יונק, על ילד, אינו כזמן שעובר על אדם מבוגר. חברי הנשיא [הנשיא א’ ברק – מ”נ] הצביע על התופעה ולא אוסיף על דבריו. בפרשת פלונית הכריע הזמן בדין. ילד בגיל הזה [בגיל שנה ועשרה חודשים – מ”נ], כולנו ידענו, הוא אדם, הוא איש … והמומחים מסבירים לנו מה נזק לא-יתוקן ייגרם לו אם נעבירנו מיד-אל-יד, מהחזקת ההורים המיועדים לאמצו להחזקת אביו. ומיהו שליבו פועם בחזהו יתיר לעצמו לעקור ילד מביתו על-מנת לשותלו במקום אחר, מקום לא ידוע לו, זר לו, מנוכר לו? מנין נאסוף כוחות-נפש כך לשבור את ליבו של הילד? והוא – זה הקטן, הוא ודאי לא עָוַול לאיש.” (עמוד 179).

1. בנסיבות העניין, עמדתי היא כי לא ניתן לזעזע את עולמו של הקטין, על-מנת לכפר על “חטאי” העבר, ככל שהיו כאלה. דומה, כי גם בני משפחתו של הקטין, ובכללם דודתו ואימו, מכירים בכך שהקטין קשור לבני הזוג המועמדים לאמצו, אך לגישתם בטווח הזמן הארוך ניתן יהיה להתמודד עם כך. נטען, כי בכוחה של הדודה, באמצעות כישוריה ויכולותיה, לספק לקטין הורות מיטיבה ובונה שתסייע לקטין להתגבר על נזקי הניתוק. טענה זו מבוססת על עמדתם של חבריי השופטים עמית וארבל בפסק הדין בדיון נוסף. לגישתם של השופטים עמית וארבל, הנזקים שצופים מומחי מכון שלם לקטין הינם נזקים לטווח הזמן הקצר והבינוני. לדעתם, בטווח הזמן הארוך, הורותה המיוחדת של הדודה עשויה למנוע או לרפא את המשברים הנפשיים של הקטין שייגרמו כתוצאה מניתוקו מהוריו המגדלים. בהיבט זה, הסתמכו חבריי על שנאמר בפרשת תינוק המריבה בנוגע ליכולת של הורות “מעל הממוצע” לתקן את נזקי הניתוק מהורים פסיכולוגיים. בדומה לשופטי המיעוט בפרשת תינוק המריבה, דוחים חבריי השופטים עמית וארבל את חוות דעתם של מומחי מכון שלם, משום שחשיבות הקשר הביולוגי תופסת מקום משני במסקנתם. שיקול נוסף בעמדתם של חבריי אף הוא שיקול לטווח הארוך, ועניינו ביתרונות שיצמחו לקטין מכך שייקלט במשפחה המורחבת וישמור על זהותו התרבותית והעדתית. כך גם יימנעו מהקטין, לשיטת חברתי השופטת ארבל, הקשיים הצפויים לילדים מאומצים בכלל, ולילדים מאומצים שצבע עורם שונה מצבע עורם של הוריהם המאמצים בפרט.

1. במסגרת בחינת טובתו של הילד, ניתן, ואף ראוי, לדעתי להתחשב גם בשיקולים של טווח הזמן הארוך. “החלטת האימוץ קובעת את גורלו של הקטין לכל ימי חייו, ועל-כן יש לבחון את השפעתה על התפתחותו של הקטין בכל ימי חייו. עם זאת, מטבע הדברים הוא, שככל שהעבר הוא קצר יותר – בשל גילו הצעיר של הקטין – והעתיד הוא רחוק יותר, המשקל, שניתן לייחס לגורמים עתידיים, הוא קטן יותר. עם זאת, אין להתעלם מהם” (ע”א 577/83, עמוד 474). בפרשת תינוק המריבה, עליה מסתמכים חבריי, נידונה השאלה אם יש מקום לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי אביו הביולוגי; לנתק את בנו, שהיה אז כבן שנתיים, מהמשפחה המאמצת; ולהשיבו להוריו הביולוגיים. המומחים שנדרשו לשאלה אם ניתן לנתק את הקטין שם מהוריו המאמצים, מצאו כי הניתוק יגרום לקטין לנזק נפשי חמור; כי עצם הניתוק מהדמויות המגדלות יהפוך את הקטין לקטין בסיכון; וכי למען התמודדות עם ילד בסיכון יש צורך בהורות מיטיבה שהיא מעל לממוצע (לתיאור חוות דעתם של המומחים בפרשת תינוק המריבה ראו פסקה 57 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק). באותה פרשה, פסק בית משפט זה, בדעת רוב, כי נוכח הנזק הצפוי לקטין אם ינותק מהוריו המאמצים, אין לאפשר את ביטול הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי אביו. פרט לנזק העתיד להיגרם לקטין, אחד השיקולים עליהם נסמכה הכרעת הרוב היה העובדה כי נוכח מאפייניהם ואישיותם של הוריו הביולוגיים של הקטין, הם לא יוכלו לספק לקטין הורות מעל הממוצע, אשר עשויה הייתה לסייע לו להתגבר על קשיי הפרידה מהוריו המגדלים. לגישתם של חבריי בפסק הדין בדיון נוסף, נוכח אישיותה יוצאת הדופן של הדודה, ההורות של הדודה תהיה הורות מעל הממוצע, שביכולתה להיטיב עם הקטין ולרפא את נזקי הניתוק מהוריו המגדלים. אינני שותפה לדעתם זו של חבריי. לגישתי, בתחומים שבמומחיות כבריאות הנפש של ילד מאומץ, יש לנקוט ביתר זהירות בהיקש ממקרה אחד למשנהו. במיוחד כך הוא כאשר לא הובאה תשתית מחקרית מספקת, העשויה להעיד על כך שתזה כללית שהינה ישימה במקרה אחד, עשויה להיות רלוונטית גם במקרה אחר (ראו והשוו: עניין פלוני ופלונית). חבריי סומכים ידיהם על ההנחה כי הורות מיטיבה תמנע או תרפא את הנזק הצפוי לקטין, אולם, לא נפרשה בענייננו תשתית עובדתית או מחקרית התומכת בהנחה זו. מי לידינו יתקע כי הורותה של הדודה, טובה ככל שתהיה, תצליח לרפא את נזקיו של הפעוט, על נסיבותיו הייחודיות? אחזור ואזכיר (פסקה 32 לעיל) כי ד”ר שרי הדגיש שהנזקים הצפויים לקטין לא יהיו ניתנים לתיקון, גם לא באמצעות הורות חיובית כהורות הצפויה של הדודה ובן זוגה. במקרה הקונקרטי, אין אפוא אחיזה עובדתית להשערה בדבר כוחה המרפא של הורות מיוחדת.

1. ועוד: אינני שותפה לעמדתו של חברי השופט עמית לפיה “מן המפורסמות” הוא כי בכוחם של ילדים להסתגל למצבים משתנים. אתלה בעניין זה באילן גדול. הנשיא מ’ שמגר ציין באחת הפרשות כי “אינה מקובלת עלי גישת הפסיכולוגית הנכבדה מטעם המשיבה, ולפיה הילד תמיד מסתדר ומתגבר. יש לשקול את נושא ההחזרה מבחינת טובתו של הקטין, לא במובן התנאים הפיזיים והרווחה הכלכלית, אלא במובן זה שבודקים את התוצאות הנפשיות של ניתוקו, עתה, מן הסביבה המאמצת” (פרשת פלונית, עמוד 80). גם אם תימצא תיאוריה כללית התומכת בגישה זו לפיה מן המפורסמות הוא שילדים מסתגלים, עדיין יש צורך לבחנה באספקלריה של ילד מסוים, על כוחותיו ותעצומות הנפש שלו, וגם המטען הגנטי שהוא נושא, כפי שמדגישים המומחים (לעמדה כי יש להיזהר מפני יישום תיאוריות פסיכולוגיות בלא לתת משקל לנסיבות של הקטין שבנדון ראו רונה שוז “זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת ‘תינוק המריבה'” משפחה ומשפט א 163, 183-182 (תשס”ז) (להלן – שוז)). הנשיא שמגר ציין בעניין אחר כי על אף שידוע כי ישנם ילדים שנרפאו מטראומות קשות ביותר, ישנם ילדים רבים שנושאים עימם פצעים בגוף ובנפש עד עצם היום הזה:

“בית המשפט [שעל פסק דינו הוגש הערעור – מ”נ], אומנם הביע ספק אם ניתוק הקשר [בין הקטין מושא הדיון לבין בני הזוג אצלם גדל – מ”נ] הוא טראומטי ונטול מרפא במידה בה תיאר זאת המומחה. לעניין זה הפנה, לשם השוואה והדגמה, לנסיבות שנוצרו, לא אחת, בתקופת השואה, כאשר נגדע הקשר בין הורים לילדים… זאת ועוד, לפי סברת בית המשפט המחוזי יתכן ויש יתרון לטווח הארוך בעצם הקליטה בתוך מסגרת משפחתית של קרובים בקירבה ביולוגית, דבר היכול ליצור לאורך זמן תחושה של שיוך משפחתי אמיתי… בהציגו היסוסיו, הזכיר בית משפט קמא שילדים לא מעטים עמדו במצבים קשים עוד יותר כאשר כל קשר ביניהם לבין הוריהם נקטע לנצח … חוששני שמסקנה זו משקפת נקודת ראות רטרוספקטיבית שהיא במידה רבה סלקטיבית, מאחר שהיא מופנית רק לאלה מבין הרבים שאכן הצליחו לשקם עצמם, אחרי הטראומה הנוראה שעברה עליהם. יש יסוד לסברה ואף לידיעה, שהיו לעומת זאת גם לא מעט משברים שלא נרפאו ופצעים שלא הגלידו … ומי שחוקר את תולדות השואה שאותה הביא בית משפט קמא כדוגמא, יתקל, בהכרח, במקרים הרבים שבהם הקרבנות נשאו ונושאים עימם את פצעיהם, שלא הגלידו, עד סוף ימיהם (ע”א 4533/91, פסקאות 7-6; ההדגשה הוספה – מ”נ).

1. הדברים נכונים גם לענייננו. כמפורט לעיל, מחוות דעתו המשלימה של מכון שלם ומחקירתו של ד”ר שרי, עולה בבירור כי ניתוק הקטין שבמוקד דיוננו מבני הזוג המגדלים יגרום לו לנזק רב, שלמצער בחלקו אינו בר תיקון. הסיכון לנזק מתעצם נוכח נסיבותיו הייחודיות של הקטין שהן מטענו הגנטי ושהותו הארוכה בבית התינוקות. אדגיש: כל אחד מאיתנו, השופטים, מביא עימו לתיקי האימוץ המורכבים את המטען שצבר בחייו. את הדברים שחווה או ראה בבית המשפט או מחוצה לו. מה ששופט אחד סבור כי “מן המפורסמות” הוא, לא בהכרח ייראה כך גם בעיני חברו. מכאן נודעת לדעתי החשיבות הרבה לחוות דעת של מומחים דוגמת מומחי מכון שלם. אין אנו כבולים להמלצות המומחים, אך יש להן משקל. על כן, לא ניתן לדעתי לקבוע כי בטווח הארוך קיים סיכוי ממשי לריפוי הנזק, במיוחד בהינתן שלא הוצגה בפנינו לעניין זה חוות דעת נוגדת לחוות דעתם של מומחי מכון שלם.

1. עוד צוין בדעת הרוב בפסק הדין בדיון נוסף, כי בטווח הארוך, אם ייקלט הקטין בהצלחה בביתה של דודתו, ייחסכו ממנו הקשיים מהם סובלים ילדים מאומצים. שיקול זה של הטווח הארוך נוגע למוסד האימוץ בכללותו. אולם, בעניין זה לא הוגשו לבית המשפט ראיות, ולכן, לדעתי לא היה מקום לייחס לשיקול זה משקל רב (ראו והשוו: פרשת תינוק המריבה, עמוד 162; השוו: שוז, עמודים 183-182). גם לגבי קשיים מיוחדים שחווים ילדים מאומצים בעלי צבע עור שונה מהוריהם, לא הונחה לפנינו תשתית מספקת. גורמי שירותי הרווחה עמדו על כך שמניסיונם, הסתגלותו של הילד לעובדת היותו מאומץ, תלויה בהורות של מאמציו ובהצלחתם ליצור עבור הקטין סביבה בטוחה ומחזקת. אשר לטענה כי הקטין יגלה בעל כורחו את עובדת היותו מאומץ, ייתכן שדווקא גילוי זה, אם ייעשה בצורה מבוקרת ונכונה, עשוי להיטיב עם הקטין, ולסייע לו להתמודד עם העובדה כי הוא הובא ממקום אחר ולא נולד להוריו. בהקשר זה מעניין להזכיר את שנכתב בספר ילדי אימוצים ביחס לסוגיה זו: “מספרים על ילד אחד כזה, שחברו ביקש להעליבו וקרא לו ‘בן מאומץ’. לא נתפעל הקטן כלל, והשיב בחשיבות רבה: ‘זה כבוד גדול לי. אל תשכח שאבא ואמא שלך היו מ ו כ ר ח י ם לקבל אותך, מפני שבין כך וכך נולדת להם; אבל אבא ואמא שלי ב ח ר ו אותי מתוך הרבה ילדים, ולא קיבלו אותי בעל כרחם…” (עמוד 102). אין לנו גם תשתית לקבוע כי לילדים שצבע עורם זהה לצבע העור של מאמציהם אין מגלים את עובדת האימוץ, וכי ככלל ילדים בעלי גוון עור זהה לזה של מאמציהם גדלים כיום במחשבה שהם ילדים ביולוגיים של הוריהם.

1.  הועלה בענייננו השיקול שרצוי שלא לנתק את הקטין מן העדה האתיופית: אכן, אין להקל ראש בשימור הזהות הייחודית ושורשיהם של ילדים מאומצים. שימור זהותו המשפחתית של ילד, כרוך לעיתים בשמירה על זהותו התרבותית והעדתית. אולם, גם שיקול זה אינו חזות הכל, עם כל חשיבותו. כשם שבאיזון הכולל יש להתחשב בקשר הדם או בקשר המשפחתי, כך יש, לדעתי, לתת משקל גם לזהותו התרבותית של הקטין. ואולם, המשקל שיש לייחס לשיקול זה ישתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בענייננו, לדעתי, באיזון שבין שימור מורשתו של הקטין לבין המשבר הנפשי הקשה שייגרם לו – גובר האחרון. הערתי בפתח הדברים על כך  שלטענות שנשמעו בפנינו התווספה לעיתים לצערי נימה עדתית. דומה היה כי יש מי שמנסים להפוך את הקטין, שלא בטובתו, לסמל למאבק. אולם, הרצון לשמר מורשת תרבותית אינו מצדיק פגיעה כה קשה בקטין שבמרכז דיוננו. אזכיר כי בני הזוג המועמדים להיות המאמצים נמצאים בקשר הדוק עם משפחות נוספות שאימצו ילדים ממוצא אתיופי, ומשתתפים בימי עיון שונים בהם עולות סוגיות הקשורות לטיפוח התרבות והמורשת של המוצא האתיופי (ראו: עמוד 3 לתסקיר מיום 3.7.2013). כך גם מועם החשש מפני ניתוק הקטין מהתרבות ממנה בא.

סוף דבר

1.  כמיהתה של הדודה לגדל את הקטין בביתה, בחיק המשפחה המורחבת ותוך שמירת קשר עם המשיבה היא אך טבעית. על כך אין צורך להכביר מילים. בפתח הדברים עמדתי על כך שהמקום הטבעי בו צריך הקטין להיקלט במקרה של אסון, הוא המשפחה המורחבת. מלכתחילה – יש למצות את המאמצים בבחינתן של אפשרויות מעין אלה. אולם, במקום בו הוכח כי השיקול של קול הדם והמשפחה סותר את טובתו של הקטין, נסוג השיקול בדבר הזיקה הביולוגית. כאשר מביאים בחשבון את הנזק שבחלקו הוא בלתי הפיך העתיד להיגרם לקטין, לפי המומחים, עקב הניתוק מהוריו המגדלים, נדחקים יתר השיקולים הצריכים לעניין ותופסים מקום משני. העברתו של הקטין לדודתו עם כל כישוריה תהפוך את הקטין לקטין בסיכון. מנגד, לא הובאו בפנינו ראיות לכך שקיים סיכון דומה בהשארת הקטין במשפחה המיועדת לאמצו. אף לא הועלו סיכונים בטווח הקצר, הבינוני והארוך הקשורים בבני הזוג המועמדים להיות המאמצים של הקטין (השוו לעובדות פרשת תינוק המריבה, שם היה קיים חשש למות האב המאמץ טרם זמנו עקב מחלה; עמוד 165). בנסיבות אלה, נסוג שיקול “קול הדם” מפני שיקולי טובת הקטין. טובתו של הקטין היא שלא לעבור טלטלה נוספת, וכך עלינו, לדעתי, להכריע.

אחר הדברים האלה:

1. לאחר הדיון בפנינו אירעו מספר התפתחויות.

1. ראשית, הפרקליטות הגישה תיק מוצגים, לו צורף מסמך שכותרתו “מפתח מוצגים”, ועניינו כביכול בתיאור של המוצגים שהוגשו. למעשה, מדובר בתיאור השתלשלות האירועים בתיק מנקודת מבטה של הפרקליטות. המשיבה, בתגובתה, התנגדה להגשתם של תיק המוצגים ו”מפתח המוצגים”. לתגובתה של המשיבה צורף תצהיר של הדודה ומכתב מהאחות ל’. בתצהירה, הציגה הדודה את השתלשלות האירועים מנקודת מבטה. בין היתר, שבה הדודה על טענותיה כי בסמוך לאחר לידתו של הקטין היא פנתה לשירותי הרווחה בבקשה לגדלו; כי מספר חודשים לאחר לידתו עמדה בתוקף בפני רשויות הרווחה על רצונה לגדל את הקטין ועל כך כי עקב שיפור במצבה הכלכלי מסיבות הקשורות בעיסוקה יתאפשר לה מבחינה כלכלית לעשות כן; עוד ציינה כי הביעה גם בפני בית המשפט לענייני משפחה את רצונה לאמץ את הקטין. לבסוף, הלינה הדודה על כך שבהליך בבית המשפט לענייני משפחה, לא אפשר לה בית המשפט לענייני משפחה להיות מיוצגת על ידי עורך דין.

1. תיק המוצגים הגיע לשולחני לאחר שכבר עיינתי בתיק בית המשפט לענייני משפחה, אשר הועבר לבקשת בית משפט זה ערב הדיון. המסמכים הכלולים בתיק  המוצגים נמצאים ממילא בתיק בית המשפט לענייני משפחה, למעט שני מוצגים: מוצג מס’ 18 (מכתב מבני הזוג המועמדים להיות המאמצים לנשיא בית המשפט העליון) ומוצג מס’ 25 (סיכום אשפוז של המשיבה מס’ 04079/12). משני מוצגים אלה, צריך לדעתי להתעלם. הוא הדין לגבי “מפתח המוצגים”. זאת, משום שמדובר למעשה בטיעון עובדתי נוסף שיש בו כדי “לצבוע” את המוצגים הערומים בצבע. לא היה מקום להגיש מפתח מוצגים כזה לאחר הדיון. כשם שאתעלם משני המוצגים וממפתח המוצגים, אתעלם גם מתצהירה של הדודה וממכתבה של האחות ל’ בתגובה. אזכיר כי כאמור לעיל, אף אם הייתי מניחה כי בזמן אמת היה מקום לפעול אחרת, נוכח המציאות העובדתית כיום אין בכך כדי לשנות ממסקנתי.

           כמו כן, לאחר הדיון הגישו בני הזוג המועמדים להיות מאמציו של הקטין בקשה להוספת ראיות מטעמם. בהתחשב במסקנה אליה הגעתי, לא מצאתי צורך לקבל את הבקשה.

1. שנית, לאחר הדיון בפנינו, הוגשה כאמור הודעתם של בני הזוג המועמדים להיות המאמצים של הקטין, בתשובה לשאלה שהוצגה בדיון, לפיה הם נכונים לאימוץ פתוח, שמתכונתו תהיה “בהתאם לצרכי הקטין המשתנים, תומלץ ותפוקח על ידי ‘השירות למען הילד’, כמקובל במקרים מסוג זה”. משמעות הדבר כי קיימת נכונות מצדם לכך שהקשר בין הקטין למשיבה יימשך בעתיד, במתכונת ובפיקוח שייקבעו. ביום 19.11.2013 הוגשו תגובותיהם של המשיבה ושל היועץ המשפטי לממשלה להודעה האמורה. המשיבה הודיעה כי היא מתנגדת לאפשרות של אימוץ פתוח אצל בני הזוג המועמדים להיות המאמצים. לטענתה, אימוץ פתוח יגרום לכך שהקטין יטולטל בין משפחת בני הזוג המועמדים להיות המאמצים לבין המשפחה הביולוגית כל חייו. תוצאה זו, טענה המשיבה, לא תיטיב עם הקטין. האפשרות העדיפה, כך טענה המשיבה, היא כי הקטין יוחזר לחיק המשפחה הביולוגית, תוך ניתוקו ההדרגתי מבני הזוג המועמדים להיות המאמצים. נוכח התנגדות המשיבה לאפשרות של אימוץ פתוח אצל בני הזוג המועמדים להיות המאמצים וחוות דעתם של מומחי מכון שלם עליה אעמוד מייד, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא כי אין מקום לצמצום תוצאות האימוץ.

           יצוין, כי לאחר הגשת תגובותיהם של המשיבה ושל היועץ המשפטי לממשלה, הגישו בני הזוג המועמדים להיות המאמצים ביום 20.11.2013 תגובה נוספת, בה שבו וציינו כי “האפשרות של אימוץ פתוח כלפי האמא הביולוגית [המשיבה – מ”נ] במינון שיקבע ע”פ המלצות השירות למען הילד, הינה סבירה…” (ההדגשה הוספה – מ”נ).

1. לדידי, בסירובה של משפחת הקטין לאפשרות של אימוץ פתוח אצל בני הזוג המועמדים להיות המאמצים (תגובה מיום 19.11.2013) יש לכאורה משום סוף פסוק. זאת, בהתחשב בכך שככלל, על מנת להורות על אימוץ פתוח, נדרשת התחשבות בעמדתם של ההורים הביולוגיים ביחס לאימוץ, כמו גם ברצונם של ההורים המאמצים. כבר הוזכר בפסיקה כי הצלחתו של אימוץ פתוח תלויה במידה רבה בטיב הקשר בין ההורים הביולוגיים לבין ההורים המאמצים (בע”ם 366/06, פסקה 31 לפסק דינו של חברי השופט ס’ ג’ובראן). אזכיר גם כי בהיבט זה, חוות דעתם של מומחי מכון שלם הייתה כי אין כל אינדיקציה המדברת בעד צמצום תוצאות האימוץ. ברקע מסקנה זו, עמדה התרשמות המומחים כי נוכח חוסר היציבות בתפקודה של המשיבה, הסיכוי שהמשיבה תיקח חלק משמעותי בחיי בנה הינו נמוך ביותר. כן צוין כי התנגדותה של המשיבה לעצם אימוצו של הקטין בידי משפחה זרה עלולה לחבל באימוץ. המלצת המומחים הייתה אפוא שלא לצמצם את תוצאות האימוץ (חוות דעת מכון שלם מיום 1.1.2012, עמוד 23). יצוין גם, כי מתסקיר השירות למען הילד מיום 16.9.2013, עולה כי המפגשים בין הקטין לאימו המשיבה גורמים לקטין לבלבול ולעצב. יחד עם זאת, נוכח ההתפתחות החדשה בהליך, הודעתם של בני הזוג כי הם מסכימים לצמצום תוצאות האימוץ, ומבלי לקבוע מסמרות, איני רואה מניעה כי תיעשה פנייה בעניין זה לבית המשפט לענייני משפחה (לחשיבותה של הסכמת ההורים המועמדים להיות המאמצים לאימוץ פתוח במכלול שיקולי צמצום תוצאות האימוץ ראו: פסק דיני ב-בע”ם 366/06, וכן פסקאות 32-31 לפסק דינו של חברי השופט ס’ ג’ובראן; לסוגית האימוץ הפתוח ראו גם: רע”א 9192/12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (17.2.2013)). ממילא, מסקנתי כי יש לבטל את תוצאת פסק הדין שבערעור לפיה הקטין יאומץ על ידי דודתו מחייבת להגיש כעת בקשה לבית המשפט לענייני משפחה שההורים המועמדים להיות המאמצים יאמצו את הקטין (סעיפים 6, 8, 16, 17 לחוק אימוץ ילדים; תקנות 270(ב), 283 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984). אמנם, תקנה 294(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי יש להכריע בשאלת צמצום תוצאות האימוץ בצו להכרזת הקטין כבר אימוץ, ואילו במקרה שלפנינו אין עוד חולק על ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. אולם, נוכח הסכמתם של בני הזוג המועמדים להיות המאמצים לצמצום תוצאות האימוץ שהובעה רק במסגרת ההליך שלפנינו, ניתן לדעתי לסטות מכך (ראו גם: תקנה 258ב(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי).

1. אם תישמע דעתי נבטל את צו האימוץ שניתן לדודתו של הקטין בערעור. יש להגיש עתה בקשה למתן צו אימוץ לבית המשפט לענייני משפחה. במהלך בירור הבקשה ניתן יהיה, אם ימצא מי שיסבור שהדבר ראוי, ונוכח שינוי עמדת בני הזוג המועמדים להיות המאמצים, לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בשאלת צמצום תוצאות האימוץ.

1. לא נותר אלא לחזור ולומר: ההכרעה קשה וקורעת לב, אך לדעתי אין מנוס ממנה. היא משתלבת היטב בפסיקה קודמת של בית משפט זה שנתנה משקל מכריע למימד הזמן. תקוותנו כי הכרעתנו תביא את הקטין לחוף מבטחים. תפילתנו היא כי לא נפלה שגגה בהחלטתנו בדבר טובתו.

המשנָה לנשיא

השופטת ע’ ארבל:

“וַיִּמְצָאֵהוּ אִישׁ, וְהִנֵּה תֹעֶה בַּשָּׂדֶה; וַיִּשְׁאָלֵהוּ הָאִישׁ לֵאמֹר, מַה-תְּבַקֵּשׁ.  וַיֹּאמֶר, אֶת-אַחַי אָנֹכִי מְבַקֵּשׁ; …” (בראשית לז, טו-טז)

           כחברתי, המישנה לנשיא, גם אני רואה במרכז הבמה את הילד הקטין, שנולד לאם ממוצא אתיופי והורחק ממנה בסמוך לאחר לידתו, תחילה בשל היותו פג, ואחר-כך בשל מחלתה של אמו. מאז מבקשת היא על נפשה, לשמש אם לקטין, כאשר כיום, בכורח הנסיבות, מסכימה היא לאימוצו על ידי אחותה ובעלה, ובלבד שיושב לחיקה ולחיק המשפחה האוהבת המצפה לו, כשידיהם מושטות לעברו. יחד עם זאת תמונת הדברים וממילא גם התוצאה אליה אני מגיעה – שונות הן.

           האם לא השלימה, ולו לרגע, עם הרחקת הקטין ממנה וממשפחתו. במקביל עברה דודתו של הקטין, אחות אמו, חיבוטי נפש בניסיון למצוא פתרון למצב אליו נקלעה המשפחה, עד שהתגבשו רצונה ויכולתה לאמץ את הקטין כבנה, ולאפשר לו לגדול בחיק המשפחה. בטרם נבדקה כשירותה של הדודה לאמץ את הקטין, ולמרות בקשתה להשהות את העברתו לידי ההורים המיועדים לאמצו, הועבר הקטין לידיהם כמשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, ובכך נסללה דרך שלשיטתה של חברתי, אין חזרה ממנה. כפי שאבהיר, משנקבע כי הדודה ובן זוגה הינם בעלי מסוגלות הורית טובה ביותר, לא ניתן להשלים עם כך שהילד יגדל מבלי שיידע על הידיים המושטות לעברו של משפחתו הביולוגית, לא יידע דבר על בכייה קורע הלב של אמו, על ההתגייסות המשפחתית ועל המאבק שניהלו לגדלו. זו המשפחה הראשונה שהייתה לילד, גם אם אינו יודע עליה, בהיותו מקטני קטנים. גם כאשר יאהב את ההורים המיועדים לאמץ משך כל חייו, אם אלה אכן יאמצוהו, בבוא היום הוא עשוי לחפש את משפחתו הביולוגית, לחלום עליה בעתיד ולחזור ולומר: “את אחיי ומשפחתי אנוכי מבקש”. מה יקרה בסופו של דבר – ימים יגידו. כפי שציינה חברתי, בתיקים אלה נדרשים אנו להערכות במבט צופה עתיד, עתיד שרב בו הנסתר על הנגלה ומכוסה הוא ערפילים שרק הזמן עשוי לפוגג אותם.

           אבהיר, כי העדיפות הטבעית שיש לקשר הדם – ועל כן ממילא גם לאימוץ במסגרת המשפחה המורחבת, אינה קשורה למוצאו של הקטין, להיותו ממוצא אשכנזי, מזרחי אתיופי או אחר, כפי שציינה זאת חברתי, אך היא נובעת מהצורך האנושי במשפחה ובשורשים.

           גם אם נהיה חלוקים בדעותינו, חבריי ואני, באשר לתוצאת הדיון הנוסף, כולנו מאוחדים בתקווה ובתפילה שהילד יידע רק טוב ולא יישא את צלקת הקריעה ממשפחתו, משורשיו, מאימו וממשפחתו כולה.

פתח דבר

1.        עיינתי בחוות דעתה המקיפה והיסודית של חברתי, המישנה לנשיא, שלא היתה אבן שלא נהפכה בה. הגם שלטעמי חלק ניכר של הדרך צועדות אנו יחד, לא אוכל להצטרף לתוצאה אליה הגיעה. זו היא לי הפעם השניה בה אני נדרשת לגבש עמדתי בשאלת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ כלפי הוריו ובשאלה מי הם שיאמצוהו – דודתו-אחות אמו (להלן: הדודה) ובעלה, או שמא ההורים המיועדים לאמץ, המגדלים אותו בביתם, כבנם. בשלב הערעור סברתי, ועמי השופט עמית כנגד דעתו החולקת של השופט הנדל, כי יש להותיר על כנה את הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי אמו, ולהורות על אימוצו על-ידי דודתו ובעלה, תוך צמצום תוצאות האימוץ כך שהקטין יוכל לקיים מפגשים עם אמו. בחוות דעתי בערעור פרשתי את ייסורי ההכרעה:

“כבר נאמר לא אחת כי ההכרעות הנוגעות לאימוץ קטין הן הכרעות בדיני נפשות וקשות הן כקריעת ים סוף. הטיב לבטא את הקושי הניצב בפנינו במקרים אלה השופט חשין בציינו “קשים הם דיני ממונות. קשים הם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות; דיני נפשות הם, גם של גדולים גם של קטינים גם של קטני קטנים שלא ידעו ולא הבינו …” (דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית פ”ד נ(1) 48, 88 (1995). (להלן: פרשת פלונית)).

בהתחבטו מהי ההכרעה הנכונה והטובה ביותר עבור הילד המיועד לאימוץ השופט לא פעם מתייסר, מאמין שבפניו ההחלטה הקשה ביותר, והנה מגיע מקרה נוסף שנראה כשיא חדש מורכב ורגיש אף יותר”.

           עתה, בהכרעה בדיון נוסף זה, תוך בחינה חוזרת ונשנית של החומרים הרלוונטיים, שבו והתייצבו כל אותם לבטים, התחבטויות ומחשבות עימם התהלכתי ימים ושבועות בטרם כתיבת חוות דעתי בערעור, והכל ביתר שאת. ברם, לאחר ששבתי ובחנתי את עמדתי, כמו-גם קראתי את עמדת חברתי, המישנה לנשיא מ’ נאור, נותרתי בדעתי, וביתר נחישות, כי יש להותיר על כנה את תוצאת פסק הדין בערעור – החזרת הקטין אל חיק משפחתו הביולוגית, לאימוץ על-ידי דודתו ובעלה.

2.        ההחלטה בדיון נוסף זה, כמו בערעור שקדם לו, עניינה בגורלו ובטובתו של הקטין המיועד לאימוץ, כמו-גם בגורלם של אמו הביולוגית, דודתו ובן-זוגה, ומשפחתם כולה, שזעקתם מבטאת את “קול הדם”, את בסיס הקשרים עליהם בנויה החברה האנושית (הנשיא ברק, בע”מ 377/05 פלונית ופלוני המיועדים לאמץ הקטין נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1) 124, 156 (2005). (להלן: פרשת תינוק המריבה)). כפי שציינתי בחוות דעתי בערעור, וכפי שהדברים עלו גם בדיון נוסף זה, מבקשים הם כי הקטין יגדל בקרב בני משפחתו, על ברכי המורשת המשפחתית, וכי זהותו תעוצב ותתגבש מתוך שורשיו העדתיים והתרבותיים. ההחלטה עניינה גם ב”קול הנפש”, קולם של ההורים המיועדים לאימוץ שקשרו נפשם בנפשו של הילד, שבנו עבורו קן משפחתי חם, מכיל ומגונן ומעניקים לו, כפי שנטען בפנינו, הזדמנות אמיתית להתפתחות יציבה.

           הקטין, אמו הביולוגית ומשפחתה וההורים המיועדים לאמץ אחוזים זה בזה בסבך בלתי-אפשרי של אינטרסים, זכויות וציפיות. התרת סבך זה מחייבת, כפי שציינתי בחוות דעתי בערעור, “חדירה לרקמת החיים העמוקה של כל המעורבים בפרשה” (השופטת פרוקצ’יה, פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 180). אין הכוונה לא להשתלשלות הכרונולוגית של האירועים, לא לשיחות או אמירות כאלה ואחרות של מי מהמעורבים, ואף לא לדו”חות שהוכנו בידי אנשי מקצוע. זו חדירה באיזמל דק לרקמת החיים העמוקה, לנבכי הנפש ואל תוך הנשמה. כך בשאלה אם המשפחה, ובראשה הדודה המבקשת לאמץ את הקטין, תוכל למשימה שהגורל הניח על כתפיה; כך בהתנהלותה של האם, אשר מרגע לידת הקטין ליבה יוצא אליו וזרועותיה שלוחות לכיוונו ומבקשות לאמצו אל חיקה; כך במאמץ המשפחתי המשותף, בהירתמות המשפחה כולה לסייע לדודה המבקשת לאמץ את הקטין.

הרקע

3.        חברתי פרטה בחוות דעתה את הרקע העובדתי. אתייחס לדברים בקצרה למען שלמות ההכרעה: סיפור חייו הקצרים של הקטין, יליד דצמבר 2010, שזור בסיפורה של משפחה למודת תלאות וסבל שעלתה ארצה מאתיופיה וידעה צער גדול בעקבות מותם של אב המשפחה ולאחריו אם המשפחה. הקושי התעצם עם פריצת מחלת הנפש של אם הקטין, עובר להיוולדו. כתוצאה ממחלתה אושפזה האם מספר פעמים וקיבלה תרופות אשר הביאו לייצובה, אך לא במידה שמאפשרת לה לגדל את בנה. הקטין הוצא מחזקת אמו עם לידתו על רקע מצבה הנפשי. זהות אביו לא ידועה. הוא שהה בפגיה כחודש ימים לצורך מעקב וטיפול והועבר משם אל בית הילדים, שם שהה כשנה. בהיותו בבית הילדים התרשמו הגורמים המטפלים כי שהותו הממושכת שם גובה מחיר פסיכולוגי כבד, וטומנת בחובה השפעות בלתי הפיכות לגביו. בגיל שישה חודשים הומלץ על פתרון קבע במהירות המיידית והודגש שהקטין הינו בסיכון גבוה לפיתוח תחלואת נפש גם כתוצאה מההיסטוריה המשפחתית שלו. הדודה, אחות האם, ביקשה לאמץ את הקטין. בניסיון לקבל את הילד למשמורתה, ואל חיק המשפחה המורחבת, נאלצה המשפחה להתמודד עם גורמי שלטון ומשפט, ולשיטתם כל הדלתות נסגרו בפניהם.

           על רקע המלצות הגורמים המטפלים ועל רקע חוסר מסוגלות האם לגדלו, הוצא הקטין מבית הילדים והועבר ביום 9.2.2012, בהיותו כבן 13 חודש, למשפחה אומנת עם “אופק אימוץ” שם הוא שוהה עד היום. מאחר ששלושה ימים קודם לכן הורה בית המשפט לענייני משפחה על בדיקת הצעת האימוץ של הדודה מבלי לעכב את המשך ההליך לפי סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, תשמ”א – 1981 (להלן: החוק או חוק אימוץ ילדים), נבחנה מסוגלותה של הדודה לאחר שהקטין הועבר כבר למשפחה המיועדת לאמצו.

           בית המשפט לענייני משפחה הכריז על הקטין כבר-אימוץ כלפי אביו ואמו ומצא כי יש לאפשר להורים המיועדים לאמץ, אשר באותה עת טיפלו בקטין משך כשנה וחודשיים, לאמצו ללא צמצום תוצאות האימוץ. תוצאה זו אושרה בבית המשפט המחוזי. בית משפט זה, שנתן רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ודן בערעור, קיבל את הערעור ברוב דעות (השופט י’ עמית ואנוכי, כנגד דעתו החולקת של השופט נ’ הנדל), במובן זה שהכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים תיוותר על כנה, אך הקטין יוחזר לחיק משפחתו ויאומץ על-ידי הדודה ובן-זוגה. כן נקבע כי הדודה היא שתקבע, בהנחיית שירותי הרווחה ובהדרכתם, כיצד ובאיזו תדירות יפגוש הקטין את אמו הביולוגית (בע”מ 4486/13, 27.8.13).

4.        עתה שב ומונח התיק לפנינו. שמענו במסגרת הדיון טיעונים ארוכים ומפורטים. אם הקטין ודודתו המבקשת לאמצו, כמו-גם ההורים המיועדים לאמץ נשאו דברים בפנינו, כל צד זעק את זעקתו ושטח תחינתו. כפי שציינתי בתחילת דבריי, אני דבקה בעמדתי כי טובת הילד היא כי הוא יאומץ בידי דודתו, חרף הקשיים הצפויים, באופן שיישמר הקשר שלו עם אמו הורתו, בפיקוח הדודה ותוך מעקב אחר מצבה של האם, כמו-גם קשר עם המשפחה הביולוגית כולה.

על קשר הדם, מוסד האימוץ וטובת הילד

5.        עיקרון היסוד שעליו נבנתה החברה האנושית עוד מקדמת דנא הוא העיקרון של קשר הדם. הוא הבסיס הראשוני לקשרים עליהם מושתת כל חברת בני-אדם; הוא העומד ביסוד החלוקה לקבוצות של החברה האנושית – למשפחות, לשבטים ולעמים:

“נקודת המוצא העקרונית, היא, כי המשפחה הטבעית היא היחידה הבסיסית של החברה. זהו ‘התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמש והמבטיח את קיומה של החברה האנושית’ (השופט אלון בע”א 488/77 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לב(3) 421, 434 (1978))”.

           חיי המשפחה והאוטונומיה של התא המשפחתי מבוססים על עוצמתו המיוחדת, הטבעית, של קשר הדם. קשר זה הוא הבסיס לזכותו של הילד לגדול בידי הוריו ולזכותם של ההורים לגדל את ילדם ולחנכו (ראו למשל” בע”מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית פס’ 1 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה (10.8.05); פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 156; דנ”א 6041/02 פלונית נ’ פלוני, פ”ד נח(6) 246, 274 – 275 (2004)). הקשר בין הורה לילדו – זכות ההורה לגדל את ילדו ולחנכו, וזכות הילד לגדול בחיק הוריו ומשפחתו ולהתחנך על-ידם – היא “זכות טבעית בעלת מימד חוקתי” (בג”ץ 11437/05 קו לעובד נ’ משרד הפנים (13.4.11) בפסקה 38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה). אכן:

“משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו אותו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו אותו על רגליו עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם וזו זכותו של בנם” (פסק דינו של השופט חשין, ע”א 6106/92 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (5.7.94)).

           המושג “קשר הדם” אינו מתאר אך קשר גנטי-ביולוגי, אלא יש לו משמעויות רחבות יותר ועמוקות יותר, סוציולוגיות, פסיכולוגיות ואחרות. קשר הדם הוא המקור לתחושת ההשתייכות והשייכות של הפרט. הוא מהיסודות המכוננים של הזהות ושל הגדרת הפרט הן כאינדיבידואל והן כחלק משרשרת הדורות.

6.        קשר הדם הוא קשר מתמשך שאינו תלוי נסיבות או בחירה, באשר הוא אורג יחד פרטים שונים ונפרדים לכלל מסגרת אחת – משפחה – לא מכוח בחירתם אלא מכוח הטבע. ההורות הטבעית היא על כן לעולם נקודת המוצא. ואולם, הדין מכיר גם במצבים בהם לא יהא מנוס מהוצאת קטין ממשמורת הוריו, לעיתים עד כדי גדיעת הקשר ביניהם והעברתו למסגרת משפחתית חלופית. זהו מוסד האימוץ.

           מהיותה של ההורות הטבעית נקודת המוצא נגזר ייחודו של מוסד האימוץ לאותם מצבי קיצון שבהם האוטונומיה של המשפחה והקשר הטבעי בין הורים לילדים אינם יכולים להתממש כראוי, מצבים שבהם התא המשפחתי אינו מסוגל לשאת באחריות הבסיסית לגידולו של הילד. האימוץ הוא חדירה בולטת, גם אם הכרחית, של המדינה אל המסגרת הפרטית והאינטימית ביותר שיש לו לאדם – משפחתו. כיוון שכך, שמורה התערבות זו בתא המשפחתי למצבים מיוחדים וחריגים ביותר (בע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פ”ד ס(3) 201, 216 – 217 (2005)). גישה זו עומדת בבסיסו של חוק אימוץ ילדים ובית משפט זה חזר והדגיש זאת בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו: בפרשת תינוק המריבה, חוות דעתה של השופטת פרוקצ’יה בעמ’ 189 וחוות דעתה של השופטת ביניש, כתוארה אז, בעמ’ 233). היטיב לבטא זאת השופט (כתארו אז) חשין:

“התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם? הנה זו אם השולחת ידיה לפנים ומבקשת כי יושב בנה אליה. ומי הוא אשר לב לו ולא ייענה לה לאם? ואם לא יוכל להיענות לה, כיצד זה לא יסב פניו אל צדו?” (דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד נ(1) 48, 88 (1995)).

           אכן, מוסד האימוץ אינו מסלול חלופי לחוקי הטבע, שתכליתו איתור משפחה טובה יותר לקטין. למוסד האימוץ קיום אך במקום בו חוקי הטבע הותירו חלל ריק או שהנסיבות אינן מאפשרות את קיום המצב הטבעי.

7.        עקרון “טובת הילד” הוא עקרון העל החולש על חוק אימוץ ילדים ומפניו ייסוגו האינטרסים של יתר הגורמים המעורבים בתהליך – אינטרס ההורים הביולוגיים ואינטרס ההורים המיועדים לאמץ. “טובת הילד” הינו מושג מורכב ורב פנים ושזורים בו יסודות שונים ובהם יסוד חומרי, תרבותי וחברתי. ואולם, היסוד הדומיננטי שבו נקשר עם קשר הטבע למשפחה הביולוגית. זהו העורק הראשי, המזרים את הדם לנימי חייו של הילד, הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי (ראו: פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 188). “קשר הדם” הוא אינהרנטי לדיון בבקשה להכריז על קטין כבר-אימוץ מקום שישנם אב או אם, המבקשים לגדלו. הוא אינהרנטי לדיון גם מקום שקיימים בני משפחה אחרים תחת ההורים הביולוגיים, אשר מבקשים לגדלו, לחנכו ולמלא את כל צרכיו, החומריים והרגשיים. המסגרת בגדרה נלקח קשר הדם בחשבון היא בבחינת טובת הקטין שבעניינו מתבקשת הקביעה כי הוא בר-אימוץ.

           ברגיל מוגשמת טובת הילד כאשר גדל הוא אצל הוריו. זהו מקומו הטבעי, שם טובתו, כפי שציינתי באחת הפרשות:

“קשר זה בין הורה לילדו זכה לכינוי “קול הדם” (בלשונו של מ”מ הנשיא חשין בע”א 50/55 הרשקוביץ נ’ גרינברגר, פ”ד ט(2) 791, 799 (1955)). קול הדם הוא “קול הטבע” והוא קולה של המשפחה הביולוגית ועדיפותה על פני כל משפחה אחרת” (בש”א 370/09 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני).

יש לשים לב כי הרעיון של “קול הדם” מבטא שתי הנחות- ההנחה הראשונה היא מנקודת מבטה של טובת הילד ולפיה טובתו של הקטין שיהיה אצל הוריו הטבעיים (ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד נג(1) 461, 474 (1984)). ההנחה השנייה מושתתת על נקודת מבטו של ההורה הביולוגי ולפיה זכותו הטבעית של הורה ביולוגי הינה לגדל את ילדו ולהיות איתו בקשר. בדרך הטבע, שתי הנחות אלו מתיישבות האחת עם השנייה” (בש”א 370/09 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (29.11.09) בפסקה 33 לפסק דיני).

8.        האימוץ, שבמהותו הינו יצירת הסדר הורות חלופי להורות הטבעית, יכול ליכון רק מקום שבו אין זו טובת הילד לגדול אצל הוריו, בחיק משפחתו. הדבר משתקף היטב בהוראות חוק האימוץ, המורות כי תנאי סף לאימוץ הינו הסכמת ההורה הביולוגי לאימוץ או להכרזה על ילדו כבר-אימוץ (סעיף 8 לחוק אימוץ ילדים), דהיינו ויתור של ההורה על זכותו לגדל את ילדו, או שמתקיימת עילה מעילות האימוץ המנויות בחוק אימוץ ילדים ומשמעה כי ההורה הטבעי אינו מקיים, או אינו מסוגל לקיים, את חובותיו כלפי ילדו (סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים; ע”א 3798/94 פלוני נ’ פלונית, פ”ד נ(3) 133, 143 – 144 (1996)). גם בהתקיים עילת אימוץ מותנית הכרזת הקטין כבר-אימוץ בכך שיימצא כי הכרזתו ככזה היא לטובתו (סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים).

9.        בלבו של הדיון הנוסף לא ניצבת שאלת קיומה של עילת אימוץ, שכן אין מחלוקת על כך שהקטין הינו בר-אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים. השאלה שלפנינו היא למי יימסר הקטין לאימוץ – לדודתו ובעלה, באופן שיאפשר לו לגדול בקרב משפחתו ולעמוד בקשר מבוקר ומפוקח על-ידי הדודה עם אמו הביולוגית, או שמא להוריו האומנים, המיועדים לאמצו. סוגיה זו תוכרע על-פי טובת הקטין, כאשר מקרה זה מעורר את שאלת טובתו של הילד בנסיבות בהן קיימת אפשרות לאימוץ על-ידי בן-משפחה שנמצא כי יש לו מסוגלות הורית וכי באפשרותו לספק את מלוא צרכיו של הילד. אפשרות זו משמעה כאמור כי הילד יגדל בקרב בני משפחתו, עימם קשור הוא בקרבת דם, שורשים והיסטוריה משפחתית. אפשרות זו משמעה גם, במקרים מסוימים, כי הקטין המועמד לאימוץ יוכל לשמר את הקשר עם הורהו הביולוגי – ובענייננו קשר עם האם הביולוגית בתקופות רמיסיה של מחלתה – ולזכות בכך בנדבך נוסף ומשמעותי של אישיותו וזהותו, שאחרת יוותר מבחינתו לוט בערפל.

10.      כפי שציינתי, מעשה האימוץ מהווה התערבות של המדינה – במקרים בהם אין מנוס מכך – במצב הטבעי בו גדל ילד אצל הוריו, בתא המשפחתי. זוהי התערבות קיצונית שמשמעויותיה מרחיקות לכת, שהרי לרוב תוצאתה היא ניתוק הקשר הבסיסי והמשמעותי ביותר שיש לו לאדם בחייו, הקשר בין ילד להוריו, וגדיעתו מהמסגרת המשפחתית, רעועה ככל שתהא. כיוון שכך ברורה הזהירות המופלגת בה מצוות הרשויות השונות המעורבות בהליך – המדינה על רשויותיה כגורם המניע את תהליך ההכרזה על קטין כבר-אימוץ, ובית המשפט. זהירות זו אינה מתמצה בקבלת חוות דעת מומחים. היא מחייבת גם בחינה ראויה בלב פתוח ובנפש חפצה של האפשרות לצמצם את ניתוק הקטין ממשפחתו באמצעות אימוץ על-ידי קרוב משפחה שיוכל להעניק לקטין בית חם, אוהב ומגן, ולקיים כלפיו את החובות שחב הורה כלפי ילדו, לעתים תוך הותרת חוטים של קשר אל הוריו הביולוגיים. את עמדתי בסוגיה זו הבעתי במספר הזדמנויות:

“…אטעים כי בעת בחינתה של טובת הילד יש ליתן משקל ניכר, משמעותי ביותר, להנחה, שיש לה אחיזה בניסיון החיים, כי ככלל מקומו של קטין עם הוריו-מולידיו, אליהם קשור הוא בקשר הדם שלא ניתן לנתקו, ואשר ביכולתם ליתן לו תחושת שייכות שהיא חיונית לרגש הביטחון הקיומי ולהתפתחותו כאדם. כמובן, מכאן אין ללמוד כי קשר הדם הוא חזות הכל, אך בוודאי שעוצמתי הוא עד מאוד. האימוץ הוא אמצעי חלופי שיש להחילו אך מקום שההורות הטבעית אינה יכולה להתממש, כאשר ההורה הטבעי אינו מסוגל לממשה” (חוות דעתי ב-דנ”א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית (22.5.11)).

ובעניין אחר:

“בעת בחינת טובת הילד יש גם ליתן משקל להנחה, אשר מבוססת על ניסיון החיים, כי ככלל, ייטב לילד שיחיה עם הוריו הביולוגיים. עם זאת, “יש לתת את הדעת לכך שניסיון החיים מלמד גם כי קשר ההורות, אינו מבוסס רק על קשר דם. הקשר נבנה גם על-ידי טיפול, גידול וחינוך” (דנ”א 7015/94 הנ”ל, בעמ’ 68). ויודגש: טובת הילד מתמקדת בקטין בלבד, ולא באינטרסים אחרים של מי מהצדדים או של תפיסה חברתית כזו או אחרת” (בש”א 370/09 הנ”ל, בפסקה 32 לפסק דיני).

           מקום שקיים קרוב משפחה הנכון ליטול על עצמו את המחויבות והאחריות על הקטין ששאלת הכרזתו כבר-אימוץ נבחנת, ומקום שהבדיקות המקצועיות שנערכו על ידי מומחים מצביעות על כך שאותו קרוב כשיר וראוי למשימה, סבורה אני כי ככלל טובתו של הילד היא לגדול אצל קרובו, באופן שישמר את הקשר שלו למשפחתו המורחבת (בע”מ 6593/06 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (22.3.07), פסקה 7 לפסק דיני). כמובן, גם שיקול זה שעניינו בקשר הדם אינו שיקול בלעדי ומכריע, אך להשקפתי משקלו נכבד.

11.      הגישה האמורה כי ככלל טובת הילד מתיישבת עם מתן עדיפות לאימוץ בתוך המשפחה, מקום שקיים קרוב משפחה המבקש לאמץ ואשר נבדק ונמצא ראוי ומתאים למשימה, מתחזקת לטעמי אף נוכח הוראות אמנת האו”ם בדבר זכויות הילד, שמדינת ישראל היא צד לה (כ”א 1038(31), 221. נעשתה ביום 20.11.89, נכנסה לתוקף ביום 2.9.90, נחתמה על ידי ישראל ביום 3.7.90 ונכנסה לתוקף, לאחר אשרורה (4.8.91) ביום 2.11.91) (להלן גם: האמנה), ואשר אף במוקדה ניצב עקרון טובת הילד. סעיף 5 לאמנה מורה כי:

“המדינות החברות יכבדו את אחריותם, זכויותיהם וחובותיהם של הורים, או, מקום שניתן ליישום של בני המשפחה המורחבת או הקהילה, כנהוג על פי המסורת המקומית של אפוטרופסים חוקיים או של אישים אחרים האחראים משפטית לילד, על מנת לספק, באופן המתאים לצרכי הילד המתפתח, הכוונה והדרכה נאותות בהפעלת הזכויות המוכרות באמנה זו”.

           עוד קובעת האמנה, בסעיף 7 סיפא כי תהיה לילד, ככל האפשר, “הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם”. סעיף 8(1) לאמנה מוסיף וקובע כי:

“המדינות החברות מקבלות על עצמן לכבד את זכותו של הילד לשמור על זהותו, לרבות אזרחות שם וקשרי משפחה כמוכר בחוק, וזאת ללא התערבות שלא כדין”.

           האמנה מכירה הן בחשיבות השמירה על קשרי משפחה כחלק מזכות הילד לשמור על זהותו, ובפרט הקשר עם הוריו, וכן היא מכירה באפשרות שילובה של המשפחה המורחבת בגידולו. לטעמי, הגישה שהצגתי לעיל מהווה ביטוי ומימוש של הוראות האמנה. בנסיבות בהן קיימת אפשרות ראויה של אימוץ בקרב המשפחה יש חשיבות מוגברת לזכותו של הילד לשמור על זהותו ולהכיר את שורשיו המשפחתיים והתרבותיים.

           במילים נוספות, אחרות, אימוץ בקרב המשפחה יש לו משמעות מיוחדת כאשר דנים אנו בטובת ילד שאין מנוס מהעברתו לאימוץ – זו משמעות השייכות וההשתייכות, האפשרות שלא לגדוע באחת את החוטים המקשרים אותו להוריו מולידיו, הידיעה מאין הגיע ולמי הוא דומה. אימוץ בקרב המשפחה, וכאמור מדובר אך באימוץ על-ידי קרוב שעבר את כל הליכי הבדיקה שעורכות רשויות הרווחה בכגון דא ברגיל ונמצא ראוי, יש בו כדי לצמצם את מידת התערבות המדינה בקשר הטבעי שבין הורה לילדו וככזה, ככלל, מקום שהוא מתאפשר – יש להשקפתי להעדיפו.

12.      מעשה האימוץ במקרה שלפנינו מביא אפוא לכלל התנגשות מספר אינטרסים: האינטרס הראשון הוא זה של “טובת הילד”, המקפל בתוכו שיקולים משיקולים שונים, כפי שעוד אעמוד על כך. אינטרס שני הוא אינטרס ההורים הביולוגיים, כאשר במקרה זה מתווספים לאם הביולוגית הדודה ובעלה וכן משפחת האם, אשר מבקשים לאפשר לדודה לאמץ את הקטין ולגדלו כבנה יחד עם בעלה, תוך מתן אפשרות למפגשים מבוקרים עם האם הביולוגית, וכך להשיבו לחיק המשפחה ולקרבו אל שורשיה. הדודה הסבירה כי בעדתם נהוג שילדים גדלים עם בני משפחתם, כפי שלמעשה קרה לה ולאחיה, לאחר שהוריהם נפטרו בצעירותם, וכפי שקרה גם במשפחת בן-זוגה. שני אינטרסים מתנגשים אלה, עוצמתם רבה וככלל הם מאפילים על אינטרסים אפשריים אחרים (ר’ פרשת תינוק המריבה, חוות דעתו של המשנה לנשיא חשין). אינטרס שלישי הוא זה של ההורים המיועדים לאמץ, אשר מטפלים בקטין מאז היותו כבן 13 חודש ומבחינתם לא ייתכן כל תרחיש שבו אין הוא נותר בביתם, כבנם.

           האיזון בין אינטרסים אלה במסגרת שמתווה חוק אימוץ ילדים, כבכל תיק אימוץ, הוא מורכב ורגיש. מדובר בעניינים שבנפש, ברגש וברוח ואת אלה לא ניתן לכמת ולא ניתן להציב משקלות שיתנו תוצאה מדידה ומדויקת (פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 230).

13.      כאמור, בריח התיכון של ההכרעה בענייני אימוץ היא טובת הילד, ועל-פיה יוכרע הדין. בבחינת טובתו של הקטין עומדות בפנינו שתי אפשרויות: מצד אחד ניצבת המשפחה הביולוגית, ובראשה הדודה שנמצאה ראויה ביותר לאמץ את אחיינה הקטין יחד עם בעלה, בליווי ותמיכה של משפחת המקור כולה. מן הצד השני ניצבת משפחת האומנה – ההורים הפסיכולוגיים – שבביתה ובטיפולה נמצא הקטין, והיא מהווה עבורו משפחה חמה ומיטיבה. כפי שהבהרתי בחוות דעתי בערעור, לשיטתי נקודת המוצא היא כי “בענייננו, בשונה ממקרים אחרים אליהם הפנו חבריי (ועל כך נראה שלא תהיה מחלוקת), כפות המאזניים מעוינות בין שתי האפשרויות העומדות על הפרק”.

           תחת קורת הגג של עקרון “טובת הילד” חוסים שיקולי משנה שונים ומגוונים שיש להם קשר ישיר לטובת הילד. ישנם גם שיקולים נוספים שראויים להישקל. במקרה זה סברתי כי אין להתעלם גם מהתנהלותה העקבית של אם הקטין שכל חטאה במחלתה ואשר הוכיחה מאז לידתו דאגה, מסירות ורצון לגדלו; מן ההתנהלות והיכולות יוצאות הדופן של הדודה; והזריזות שננקטה במסירת הילד למשמורתם של ההורים המיועדים לאימוץ בטרם מוצתה בחינת האפשרות להעביר הקטין למשמורתה של הדודה. אעמוד אפוא על עיקרי טעמיי כפי שהובאו בחוות דעתי.

האם הביולוגית

14.      האם הביולוגית נולדה באתיופיה בשנת 1981, והתייתמה שם מאביה. היא עלתה ארצה עם אמה, סבתה ואחיה בהיותה בת 8. זמן קצר לאחר מכן התייתמה גם מאמה, וכדמות הורית שימשה עבורה אחותה הבכורה. האם ניהלה אורח חיים נורמטיבי, סיימה לימודי תיכון ושירתה שירות צבאי מלא. בשנת 2005 החלה סובלת מבעיות נפשיות שהובילו אף לאשפוזים במסגרות פסיכיאטריות. כאמור, בשנת 2010 ילדה את הקטין, לאב לא ידוע.

           כפי שצוין, מאז נולד הקטין ביקשה האם לאמצו לחיקה ועשתה כל שביכולתה, בהתחשב במחלה ממנה סבלה, שלא להרפות אחיזתה בו. כך, למשל, בעת שהקטין נמצא בפגיה בסמוך לאחר היוולדו, ועל אף שהיא עצמה כבר שוחררה מבית החולים, נהגה האם לישון במסדרונות בית החולים על-מנת להימצא בקרבתו. דומה כי אין חולק על כך שמעולם לא חדלה מלהילחם על זכותה להיות אם לקטין, לרבות בסיוען של אחיותיה, ולא עשתה כל מעשה שעשוי להיחשב כקיפוח או כויתור על זכותה לגדלו כבנה. בהקשר זה הקביעה באשר להיעדר מסוגלותה ההורית של האם יסודה במחלת הנפש שממנה היא סובלת, כשהיא נעה בין תקופות של רמיסיה, לתקופות בהן מכה בה המחלה, שאז היא עשויה להיות נעדרת תובנה למצבה. גם במצבה הרפואי המורכב, נפגשת האם עם הקטין מאז היה בן חודשיים במחלקת הרווחה אחת לשבוע, כך עד היום. חרף הקושי שהיה לה לקבל את העובדה שפגישותיה עם בנה תהיינה במסגרת זו התמידה להגיע למפגשים ומדו”ח העובדת הסוציאלית עולה כי יחסה כלפיו היה רך ואימהי. אף לנו התאפשר להתרשם מאופי המפגשים בין האם לבנה באמצעות קלטות המתעדות את המפגשים, ואשר הוגשו לנו במסגרת הדיון הנוסף. קשה שלא להתרשם מהדמיון בין האם לבנה. קשה שלא להתפעם מאהבת האם שהיא מעניקה לו, מחופשיות השיח ביניהם, כמו-גם מהשמחה והחינניות הטבועות בילד. מהקלטות נראה כי מדובר במפגש חם ונעים לשניהם.

15.      התמדתה של האם בקשר עם בנה, דבקותה בו ורצונה העקבי לממש את הורותה, יוצרים לטעמי הבדל ניכר בין עניינה למקרים אחרים שבאו בפנינו בית משפט זה, בהם היה בהתנהלות ההורים הביולוגיים משום קיפוח או ויתור על זכותם ההורית כלפי ילדם, אשר נמסר לבסוף לאימוץ (וראו למשל: ע”א 6106/92 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מח(2) 833, 836 (1994)), או שהתנהלות ההורים הביולוגיים הייתה בעייתית באופן אחר, דוגמת התמכרות לסמים, מעורבות בפלילים, ויתור על זכות ההורות ומתן הסכמה לאימוץ, הפקרה והזנחה של הקטין ואי קיום חובות הוריות כלפי הילד במודע, וכדומה (ראו למשל: פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 177; ע”א 6593/06 הנ”ל; דנ”א 1892/11 הנ”ל). אין אפוא בענייננו כל הזנחה או התנהלות בעייתית אחרת של האם כלפי בנה, וודאי שאין בהתנהלותה דבר שיבטא ויתור על זכותה כאמו. נהפוך הוא. כאמור, האם עשתה כל שביכולתה בניסיונותיה להשאיר את הילד בחזקתה. היא חזרה וביקשה לאפשר לה לגדל את בנה בכוחות עצמה או לשבצה יחד עימו למסגרת מוסדית מתאימה, אולם נמסר לה כי לא קיימות מסגרות לאמהות במצבה. כל חטאה היה שחלתה ועל כן נאלצה, שלא מרצונה, למסור את בנה. אני סבורה כי לנקודה זו עשויה להיות משמעות רבה בעתיד, ביום בו יתחיל הקטין לשאול שאלות אודות עברו, והתשובות שתינתנה לו, כך אני מאמינה, תהיינה תשובות אמת.

           ערה אני לכך שבחלק מן התקופה לא גילתה האם תובנה למצבה אף כשביקשה לקבל הקטין לטיפולה. יחד עם זאת, ככל הנראה מצבה התייצב והדודה אף מסרה בדיון כי המצב נמצא “בשליטה” ונתון לפיקוח ולמעקב של המשפחה. בעקבות ההתייצבות האמורה, ומשהבינה כי בשל מחלתה לא יימסר בנה לידיה, השלימה האם עם עובדה זו וכך עלתה ההצעה כי אחותה היא שתאמצו, תוך שהאם ניצבת ברקע, מעניקה לבנה מאהבתה ומחומה, אך לא נושאת בעול גידולו ובאחריות לכל צרכיו.

מסירת הקטין למשפחת אומנה

16.      בפסק דינה ביקשה חברתי, תוך איסוף מרשים של פרט לפרט מתיק בית המשפט קמא, לשחזר את השתלשלות האירועים בתיק זה, תוך התייחסות לבקשות אמו של הקטין והצעות המשפחה לפרוש עליו חסות. שחזור זה נערך כאמור בהתבסס על המסמכים שנאספו אל תיק בית משפט קמא, ולא על בסיס שמיעת הנפשות הפועלות, ועל כן, מדובר בתמונה שאינה יכולה להיות מלאה לגמרי ולשקף את מלוא המורכבות, הקשיים שניצבו בדרכם של כל המעורבים ותהליך גיבוש ההחלטות.

           השתלשלות העניינים כפי שמתוארת על-ידי חברתי, חושפת את התהליכים שעברו לאורך התקופה הן אם הקטין, הן אחיותיה, בדגש על הדודה המבקשת כיום לאמץ את הקטין. היא חושפת תמונה של משפחה המגויסת לסייע לאחות במחלתה, ושל מעורבות בהליכים בעניינו של הקטין. ודאי שאין זו תמונה של משפחה שניתקה מגע ולא גילתה עניין בגורלו של הקטין. מהתמונה שפרשה חברתי עולה כי לאורך ההליכים עלו מספר הצעות כי אחיות האם תיקחנה על עצמן את גידולו. אמנם, ניכר כי בחלק משמעותי של ההליכים היו אלה הצעות ראשוניות שלא התגבשו לכדי הצעה קונקרטית, ואולם להשקפתי, ודאי שלא ניתן לזקוף עניין זה לחובת המשפחה. אבאר עמדתי.

17.      אכן, עובדה היא שהצעתה הרשמית של הדודה לאמץ את הקטין הועלתה אך שלושה ימים לפני העברת הקטין למשפחה המיועדת לאמצו. יחד עם זאת, הצגת הדברים באופן זה אינה משקפת את התמונה במלואה ומתעלמת ממורכבות הסוגיה ומרגישותה, כמו-גם מההתפתחות ההדרגתית שחלה בעמדת אחיותיה של האם הביולוגית ביחס לנטילת האחריות לגידולו של הקטין, כפי שחברתי עומדת על כך בחוות דעתה. הדודה, ועמה אחות נוספת, היו מעורבות בעניינו של הקטין כבר מראשית הדרך. אכן, בשלבים מוקדמים הבהירו הן כי אין באפשרותן לקחת את הקטין תחת חסותן, אולם יש לזכור כי בנקודת זמן זו הייתה הדודה צעירה, רווקה בשירות צבאי, שנאלצה להתמודד, יחד עם אחיותיה, גם עם מחלת האם הביולוגית והטיפול בה. יחד עם זאת, כבר בשלב מוקדם יחסית, עם הגשת הבקשה לבית המשפט לענייני משפחה להכריז על הקטין כבר-אימוץ (20.9.11) הציעה הדודה כי הקטין יעבור למשפחה אומנת ולחלופין כי היא עצמה תשמש עבורו כמשפחה אומנת, תוך שצוין בבקשה:

“יחד עם זאת, האחות מודעת לחוסר הקביעות שבהצעתה, הינה בתחילת חייה, ללא בן זוג, ואינה יודעת כיצד יגיב בן זוגה העתידי להיותה אם אומנת. לא זו בלבד, אלא שהמשיבה עלולה להפריע לסידור האומנה לאור היסטורית הקשר בין האחיות המשתנה באופן קיצוני, בהתאם למצבה הנפשי של המשיבה (האם, ע.א.)”.

           בנסיבות אלה, צוין, קיבלה הדודה את עמדת העובדת הסוציאלית כי אין לקבל בקשתה זו. בהמשך, בדיון שהתקיים ביום 9.1.12 בבית המשפט לענייני משפחה בבקשה להכריז על הקטין בר-אימוץ, ציינה הדודה כי בעבר הם שאלו אם ניתן לאמץ את הילד אצל קרובים, אך לא זכו למענה, ו”אני בעצמי הצעתי לקחת אותו לאימוץ אבל אני לא נשואה והבנתי שאני לא יכולה”. עוד הוסיפה הדודה דברים שאין נוקבים מהם:

 “יש גיבוי ותמיד היה גיבוי מבחינת המשפחה, תמיד היינו מאחוריה, …אנחנו חיים באותו בית, אני ברוב המפגשים הלכתי איתה לראות את הילד, לשאר האחים היה קשר רגשית לראות את הילד בידיעה שאולי לא יחזור למשפחה. לא נתנה לנו הזדמנות ולאחותי להוכיח את עצמה כהורה, ביקשנו להביא את הילד לביתנו כדי שנראה אותו כמה פעמים בשבוע ויביאו איש מקצוע שיראה את הטיפול שלה בילד, היא רואה אותו באופן מצומצם וזה לא יכול להוות אינדיקציה. קשה להיות פה, והנושא מאוד כאוב, כן יש מקום לבחון את כל הנושא הזה מחדש, הרבה פעמים אנחנו מניחים הנחות וחוטרים למצב כלשהו ונעשים שינויים במהלך התקופה ויש צורך להסתכל לראות את המטרה, כל ילד הדבר שהוא הכי רוצה לגדול במשפחתו הביולוגית ולהכיר את הוריו הביולוגיים, צריך יותר להבין וללכת לקראת האם ולעשות בחינה אמיתית ולבדוק שוב את המטרה שלנו, האם אנחנו רוצים לנתק בין אמא לבן? אנחנו מסתכלים על טובת הילד שעליו להיות עם אמו וקרובי משפחתו” (השגיאות במקור, ע.א.).

בבקשה שהגישה האם שלושה ימים לאחר מכן ובה ביקשה לחזור בה מהסכמתה להעברת הקטין לפי סעיף 12(ג) לחוק, ביקשה היא כי הקטין יועבר למשפחה אומנת ולחלופין למשמורת הדודה. בקשת האם לחזור בה מהסכמתה נדחתה, אך כשבועיים לאחר מכן (30.1.12), הגישה הדודה תצהיר לבית המשפט לענייני משפחה בו ביקשה כי אם הקטין תגדלו, ולחלופין הציעה אימוץ על ידה ועל-ידי בן זוגה. בדיון הבא בבית המשפט לענייני משפחה (6.2.12) עדכן בא כוחה של האם כי הדודה עומדת להינשא וכי בקשת האם היא כי הדודה תאמצו. בנקודה זו החליט אמנם בית המשפט למשפחה כי יש לבדוק את הצעת האימוץ של הדודה, אך לא הורה על עיכוב בהעברת הקטין לידי ההורים המיועדים לאמץ ואלה קיבלו אותו אל ביתם ביום 9.2.12. בדיון מיום 25.6.12 חזרה הדודה והסבירה כי בעבר הוסבר לה שלא תוכל לאמץ הקטין בהיותה חיילת רווקה. בדיון שהתקיים ביום 24.10.12 ציינה הדודה כי היא עומדת להינשא בתוך זמן קצר והציעה הצעה ברורה לאמץ את הקטין תחת אמו.

עד כאן עובדות, ומכאן למסקנות הנובעות מהן.

18.      מהשתלשלות הדברים עולה כי במהלך חלק ניכר של ההליכים, הייתה עמדת אם הקטין כי היא צריכה לשמש כמשמורנית. מן החומר עולה כי בתקופה זו היו אחיות האם מגויסות לסייע לה ונדרשו להתמודד עם מחלתה. בתחילה גילו האחיות נכונות ליטול על עצמן את הטיפול בקטין, אך חששו כי אמו לא תאפשר זאת. האחיות היו מודעות לרצונה העז של האם הביולוגית לגדל את בנה. קשה לתמוה על כן על כך שהצעת הדודה לאמץ את הקטין באה אך כהצעה חלופית לגידולו על-ידי אמו. בהמשך, משחל שיפור במצב האם הביולוגית, נראה כי האחיות קיוו כי האם תוכל לדאוג לקטין ולטפל בו. לכך יש להוסיף כי כחודש קודם להעברת הקטין להורים המיועדים לאמץ, במהלך דיון בו הושגה הסכמה על העברתו של הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, הסכימה האם למעבר זה בכפוף לכך “שהסדרי הראיה יורחבו כדי שתוכל להוכיח את מסוגלותה ההורית”. הדבר אף קיבל ביטוי בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 9.1.12. לעניין זה אשוב עוד בהמשך, אך לענייננו חשוב להדגיש כי מהחלטות בית המשפט עולה למצער “הבטחה נרמזת” כי מסירת הקטין למשפחת אומנה אינה בבחינת סוף פסוק בסוגיית משמורת האם וייתכן כי היא תשתנה בעתיד כך שהאם תוכל לממש את אימהותה. בנסיבות אלה קשה, ולא נכון יהיה, לזקוף לחובת המשפחה אי-העלאת הצעה ברורה לבוא תחת האם.

19.      מעבר לכך, וזה העיקר, ההשתלשלות המתוארת חושפת בעיקר את חיבוטי הנפש וההתלבטויות שעברו על הדודה עד שהתגבשה בה ההחלטה לאמץ את הקטין. היא שופכת אור על התהליך המורכב שעברה הדודה, כאישה צעירה בתחילת דרכה, שעד לפני כשנה היתה רווקה וביקשה לבנות את חייה כשהיא עצמה יתומה מאב ומאם ונדרשת להתמודד עם מחלת אחותה ולסייע לה.

           כאמור, כבר מתחילה התגייסה הדודה לסייע לאם הקטין במחלתה. היא אף ליוותה אותה לחלק מן המפגשים עם הקטין ואף ביקשה בכתב עדכון ופרטים לגביו. כפי שפירטה אף בפנינו, בשלב מסוים, כאשר ביקשה לקבל את הילד לטיפולה תחת אחותה החולה, הוסבר לה, לדבריה, כי הדבר לא ניתן בהתחשב בכך שאינה נשואה. לעובדה שהדודה טרם נישאה לאיש התווספו גם החששות באשר ליכולתה לעמוד במשימת האימוץ מבחינה כלכלית. גם מתיאורה של חברתי עולה כי פקידת הסעד סברה שהצעה זו אינה ישימה. נכונות הדודה לאמץ את הקטין, הגם שאך כחלופה לגידולו בידי אמו מולידתו, עלתה בפני בית המשפט במסגרת הדיונים בשאלת העברת הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, ראשית כהצעה חלופית. בהמשך, ועוד בטרם הועבר הקטין להורים המיועדים לאמץ, הבינה כנראה גם האם כי לא תוכל לגדל את בנה. בלית ברירה, בכדי לשמר הקשר עמו, ביקשה כי דודתו תאמצו ותגדלו במקומה. במקביל, ולאחר שהדודה החליטה להינשא, התגבשה בה ההחלטה לאמץ את הקטין יחד עם בעלה, ולגדלו בחיק המשפחה. כפי שפורט כבר, הצעה זו הועלתה שלושה ימים קודם להעברת הקטין בפועל למשפחת אומנה.

20.      יותר מכל חושפת ההשתלשלות האמורה את כנות כוונת המשפחה – ובפרט הדודה – לקחת על עצמה את עול גידולו של הקטין, על כל המשמעויות הכרוכות בכך. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהדודה, צעירה שטרם הקימה משפחה משלה, נדרשה לקבל החלטה כבדת משקל, מחויבות לעולמים. ההתלבטויות האמורות המשתקפות מתיק בית המשפט קמא ואשר הדודה פרשה בפנינו בגילוי לב, כשהן מצטרפות להחלטה שהתגבשה בלבה לאמץ את הקטין, אך מלמדות על הרצינות בה הדברים נשקלו, על הבנתה של הדודה את כובד המשימה, כמו-גם את חרדתה הכנה לגורל הקטין ואת העובדה שבחנה את מידת יכולתה לגדלו בהתחשב בכך שאמו החולה ברקע. ההשתלשלות המפורטת מתארת גם תהליך מורכב וכואב שבסופו השלמה של האם – ולפחות לעת הזו בה מצבה הנפשי מאוזן – עם כך שלא תוכל לגדל את בנה, תהליך שגם אליו הייתה הדודה מודעת. תהליך זה של חיבוטי נפש הינו טבעי ומתבקש בנסיבות העניין דכאן ואיני סבורה שניתן לזוקפו לחובת הדודה. דומני שאף חברתי אינה חולקת על כך. מכל מקום, ודאי שאין תהליך זה צריך לפגוע בקטין ולהוות גורם משמעותי בהחלטה על מסירתו הנחפזת ולהרחקתו ממשפחתו לעולמים.

21.      כאמור, לטעמי, הצגתה של הדודה כמי שנוכח התחבטויותיה לא הוצגה כחלופה של ממש לאימוץ בתוך המשפחה, אולי מתיישבת עם האמור בחומרים שבתיק בית המשפט, אך היא מבטאת התעלמות מהמורכבות הברורה של הסיטואציה. הצגת הדברים באופן זה עושה עוול של ממש לדודה ולמשפחה הביולוגית כולה, שכן מן החומר עולה שבמהלך טיפולן של רשויות הרווחה בעניינו של הקטין עלו, ויותר מפעם, גילויי נכונות של המשפחה הביולוגית לקחת הקטין לבית המשפחה ולגדלו שם. ואולם, הצעה שהעלתה הדודה נענתה בהסבר כי היא אינה יכולה לאמצו. יותר מכך, התרשמותי היא כי רשויות הרווחה לא עשו די כדי לבחון באופן ממשי גילויי נכונות אחרים שהועלו על-ידי המשפחה לטפל בקטין. לא התרשמתי כי נעשה מאמץ לחזק את המשפחה ולבחון האם ניתן בליווי והדרכה מתאימים להעביר את הקטין למשמורת מי מבני המשפחה הביולוגית, כפי שהדבר נעשה במקרים אחרים, חרף גילויי הנכונות האמורים. לו הייתה מתקבלת הכוונה והדרכה שכזו, ייתכן מאוד שהצעת אימוץ קונקרטית של הדודה הייתה מתגבשת במועד מוקדם בהרבה.

22.      לא ניתן להתעלם מכך שזמן קצר לפני העברת הקטין לידי ההורים המיועדים לאמץ הביעה הדודה בבית המשפט את רצונה לאמצו יחד עם בעלה ולגדלו בחיק המשפחה. בית המשפט לענייני משפחה החליט שלא לעכב את העברתו של הקטין להורים המיועדים לאמץ וקבע כי “היה ויימצא כי הגורם המתאים לאמץ את הקטין הינו אחותה של האם, יועבר לאחר שתהא החלטה חלוטה למשמורת הגורם המיטיב עבורו” (עמ’ 3 להחלטת בית המשפט קמא מיום 6.2.2012). מנקודה זו לא עלה בידם של האם, הדודה ויתר המשפחה לעצור את כדור השלג המתגלגל, ולמעשה נדרשים הם להתמודד עם מצב מוגמר.

           בין היתר נימק בית המשפט לענייני משפחה את החלטתו בקשר המועט בין הקטין למשפחתו הביולוגית. בשלב זה, בו גם הקשר בין הקטין להורים המיועדים לאמץ עוד היה בחיתוליו, קשה לקבל נימוק זה וממילא קשה גם לקבל את הבהילות בה התקבלה ההחלטה על מסירת הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ מבלי שנבחנה ומוצתה בקשת הדודה, שהקטין הוא מבשרה, לאמצו בהסכמת אמו ולגדלו כבנה. הצעה זו ראויה הייתה להיבחן ולו משום שהיא הייתה מאפשרת לקטין המשך קשר עם אמו מולידתו, שנשאה אותו ברחמה 9 חודשים ומאז ילדה אותו כמהה אליו עד כדי נכונות לבסוף, ובאין ברירה אחרת, לוותר על זכותה הטבעית לטובת אחותה, ולטובת הקטין שיוכל לגדול בכך בחיק משפחתו.

           זאת ועוד. כפי שאעמוד על-כך בהמשך, בפני ההורים המיועדים לאמץ עמדו לכאורה נתונים מהם ניתן היה להבין כי אימוץ הקטין על ידם אינו ודאי ואינו סופי. מטבע הדברים, ככל שחלף הזמן נקשר הקטין להורים המיועדים לאמץ, כשם שהם נקשרו אליו, ועתה התרת הקשר לאחר שעבר זמן היא קשה, בעייתית, ועלולה אף להסב נזק לקטין. מצב זה יכול היה להימנע לולא הסירוב המוחלט, ולטעמי הבלתי-מוצדק, לעכב את מסירת הקטין בטרם מוצתה מהר ככל הניתן, בחינת הצעת האימוץ על-ידי הדודה.

23.      כפי שציינתי בחוות דעתי בערעור, בית משפט זה חזר והביע עמדתו כי ככלל, ראוי הוא ששירותי הרווחה ימתינו זמן סביר אחרי הלידה עד שיחתימו את האם על הסכמה למסירת הילד לאימוץ, שכן לא אחת הנסיבות משתנות, שאז נוצר כבר מצב בלתי-הפיך. החיפזון בעייתי ביותר הוא בתיקים אלה גם כאשר אין מדובר בהסכמת ההורה הביולוגי למסירה לאימוץ של תינוק שזה מקרוב נולד, אלא בהחלטה על העברת קטין למשפחה עם כוונת אימוץ. זאת בפרט מקום שמתחוור, כמו בענייננו, שקיימות אפשרויות אימוץ נוספות במסגרות שיש להן זיקה טבעית לקטין, דוגמת אימוץ בתוך המשפחה. גם אם נהירה לי החשיבות במציאת הסדר קבע מיטבי עבור הקטין מהר ככל הניתן, וגם אם אין לי ספק בכוונות הראויות של כל המעורבים, אין לקבל כי מטעם זה לא תיערכנה הבדיקות המתבקשות מקום שקיימת אפשרות שהקטין יגדל אצל הוריו, ולו אחד מהם, או אצל קרובי משפחה ראויים. ברי כי בשלב שהילד כבר התאקלם והשתלב בחיק המשפחה המיועדת לאימוץ – למעשה היא “המשפחה המאמצת” – קיים קושי משמעותי לשנות ממצבו ולהעבירו למסגרת חדשה, אחרת (ראו: ע”א 4798/95 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה פ”ד נ(3) 195, 205 (1996); ע”א 5225/94 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה פ”ד מח(5) 820, 832 – 833 (1995)).

           המצב שנוצר בתיק זה, לפיו הילד מועבר למשפחת אומנה עת נדרשות בדיקות נוספות באשר לדודה המבקשת לאמצו, באופן שבתום ההליכים שמטבע הדברים אורכים זמן – וללא קשר לתוצאות בדיקות המסוגלות – יימצא הילד כבר זמן רב אצל משפחת אומנה עם אופק אימוץ, מכתיב למעשה מלכתחילה את ההחלטה בהליך האימוץ. מצב זה, שמצמצם באופן ניכר את האפשרויות שבפני בית המשפט ומגביל את שיקול דעתו בסוגיה מהותית, דיני נפשות של ממש, הינו בלתי מתקבל על הדעת (ראו בהקשר זה דברי ביקורת דומים מפי הנשיא שמגר וכן דבריה הנוקבים של השופטת נתניהו, ע”א 320/84 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לח(4) 242, 250 – 252 (1984)). חברתי עמדה בפסק דינה על הביקורת שהובעה בפסיקה על שימוש בלתי-זהיר בסעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים ואף ציינה כי לדעתה יש לעשות שימוש בסמכות לפי סעיף זה במשורה וכי במקרים בהם ישנה מחלוקת על גורל הקטין, עדיף למסור אותו לאומנה זמנית ולהחיש ככל הניתן את ההליך המשפטי. על דברים אלה ודאי שלא אחלוק, ולענייננו אמורים הם לטעמי הן ביחס לעמדת רשויות הרווחה בפני בית המשפט קמא, הן ביחס לשיקול הדעת שהפעיל זה האחרון בהחלטתו להעביר את הקטין להורים המיועדים לאמץ בטרם נבחנה מסוגלותה של הדודה. אלה הם הגורמים שיצרו למעשה את “נקודת האל-חזור” עליה התבססו המומחים בהמלצתם להותיר את הקטין בידי ההורים המיועדים לאמץ חרף התרשמותם מיכולותיה של הדודה, אותן תיארו כ”יוצאות הדופן”, ומהתאמתה לשמש כאם מאמצת לקטין.

24.      בפרשת תינוק המריבה מתייחסת השופטת פרוקצ’יה בהרחבה לחשיבות נקיטת זהירות רבה מצד גורמי הרווחה בכל הנוגע להוצאת קטין מהוריו הביולוגים, ובפרט בקבלת הסכמה מצד ההורה הביולוגי למסירת הילד לאימוץ. לדבריה, “ההליך הקל, המהיר והבלתי מבוקר של ויתור ההורה על ילדו חייב שיקרין על שיקול הדעת השיפוטי המופעל מכוח סעיף 10 לחוק האימוץ, בנוגע לשאלה מה הן הנסיבות שבהן יותר להורה לחזור בו מהסכמה שנתן לאימוץ ילדו” (שם, בעמ’ 201). בחוות דעתי בערעור סברתי כי הגיונם של דברים אלו יפה גם לענייננו, וציינתי (בפסקה 15 לחוות דעתי):

“מסירה חפוזה של הילד למשפחה עם אופק אימוץ, בטרם נבחנה בשלמותה אפשרות האימוץ על ידי דודתו, ראוי שתעמוד ברקע הבחינה של בית המשפט את נסיבות מסירת הילד לאימוץ. חיזוק משמעותי לכך ניתן למצוא גם בחוות דעתו המסכמת של המומחה ד”ר שרי מיום 30.1.2013 (להלן: חוות הדעת המסכמת), אותה בחר לסיים באופן הבא: “אין ספק כי קיימים לקחים החייבים להילמד ממקרה זה והקשורים בשרשרת ההחלטות שנלקחו בעניין גורלו של הקטין, בהן עיתוי בדיקת האופציה של אימוץ הקטין על ידי אחות האם וכן ההחלטה להעביר את הקטין למשפחה אומנת עם “אופק אימוץ”” (שם, בעמ’ 36). התנהגות רשויות הסעד בענייננו הן בגדר שיקולים שיש להביאם בחשבון במערך הכולל של הגורמים הצריכים לעניין. שיקולים אלה “משתלבים בתודעת החשיבות העליונה הניתנת לגורם טובת הילד מבחינת מימוש זכותו לגדול ולהתחנך במשפחתו הטבעית” (פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 201)”.

ציפיות ההורים המיועדים לאמץ

25.      שיקול נוסף לצורך ההכרעה היוו להשקפתי ציפיותיהם של ההורים המיועדים לאמץ, שקיבלו את הקטין לחיקם, נתנו לו בית ומשפחה, ומגדלים אותו כילדם לכל דבר. ניתוק הילד מהם משמעו שברון לב ופגיעה במשאת נפש אליה נשאו ליבם שנים ארוכות. כפי שיובהר בהמשך, לגורם הזמן מאז קבלו ההורים המיועדים לאמץ את הילד לביתם ולדרך שעשה הילד מאז בביתם, יש חשיבות ניכרת, בעיקר לגבי הילד, שבעטייה אף הכריעה חברתי כפי שהכריעה.

           כפי שציינתי בחוות דעתי בערעור, מחוות הדעת המקצועיות עולה כי בני הזוג המיועדים לאמץ בנו קשר רגשי אמיץ ועמוק עם הקטין. הם מהווים משפחה חמה בעבורו ומעניקים לו הזדמנות אמיתית להתפתחות יציבה. יחד עם זאת, יש לזכור כי משפחת אומנה עם כוונת אימוץ מודעת ככלל לכך שהקטין נמסר לה עם כוונת אימוץ, בטרם ניתן צו אימוץ סופי וחלוט. במילים אחרות, מודעים הם לכך שתהליך האימוץ עלול להיפסק מסיבות משפטיות שונות. תקוות הלב כי הקשר ההולך ונרקם בין הקטין להורים המיועדים לאמץ יזכה לגושפנקא הרשמית והסופית עם הכרזה על הקטין כבר-אימוץ אינה מצריכה הסבר, אך דווקא משום מורכבות הסיטואציה המאפיינת הליכי אימוץ, חשוב להדגיש כי כל עוד לא הוכרז הקטין בר-אימוץ, הרי אין מדובר בעניין סופי, חתום וסגור. בענייננו אישרה העובדת הסוציאלית יעל כהן בעדותה בבית המשפט, כי ההורים המיועדים לאמץ קיבלו את הקטין תוך ידיעה כי ישנה דודה המועמדת לאמצו, וכי טרם ניתנה החלטה סופית בעניין (עמ’ 41 לפסק הדין של בית המשפט קמא). לכך יש להוסיף את המפגשים השבועיים שקיימה האם עם הקטין גם לאחר שהועבר לידי ההורים המיועדים לאמץ ואת החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 9.1.12 לפיה פקידת הסעד תבהיר להם את משמעות המשך הליך האימוץ ואת משמעות הסכמת האם להעברתו לידיהם, שניתנה כזכור בכפוף להרחבת הסדרי הראיה שלה כדי שתוכל להוכיח את מסוגלותה ההורית (כאמור, האם הביולוגית חזרה מהסכמתה כעבור מספר ימים).

26.      בשלב הערעור בחנתי את תמונת המצב שהונחה בפניי על רקע עקרון טובת הילד והשיקולים המשלימים שלעיל. כפי שציינתי שם, שתיים הן הנקודות שהטרידו אותי במיוחד: האחת – שימור גבולות האימוץ על ידי האם הביולוגית; השנייה – הנזק לקטין כתוצאה מניתוקו מחיק משפחת האומנה.

שימור גבולות האימוץ

27.      שאלה שהתעוררה גם בפני הערכאות דלמטה והטרידה אותי מאוד בשלב הערעור הייתה האם תוכל האם הביולוגית, נוכח מצבה הנפשי, לקבל את עובדת אימוץ בנה על-ידי אחותה ומה תהא מידת יכולתה לשמור על גבולות האימוץ? סוגיה זו עניינה בחשש מפני השפעה לא רצויה של האם הביולוגית על הקטין ובשאלת יכולתה של הדודה להתמודד עם השפעה זו ולשמור על טובת הקטין מול אמו הביולוגית. שוכנעתי – ואף התחזקתי בעמדתי לאחר שמיעת הדודה במסגרת העתירה הנוכחית – כי הדודה תדע למלא על הצד הטוב ביותר את תפקידה כאמו המאמצת של הקטין, כי היא תדע לעמוד מול אמו הביולוגית ולהעמיד את צרכיו ואת טובתו של הקטין לפני תחושת המחויבות שלה כלפי אחותה.

28.      מאז נולד הקטין התרשמו הגורמים המטפלים, המשפחה ובית המשפט כי האם אינה משלימה עם העובדה שהיא אינה מגדלת את בנה בעצמה. התסקיר מיום 28.5.2012 אף מוסיף כי חוסר התובנה של האם כי חוסר יכולתה לגדל את בנה הינו מצב קבוע שלא ניתן לשינוי, ועל כן המליץ שלא לבדוק את האפשרות שהדודה תהיה האם המאמצת, למרות ההתרשמות המצוינת ממנה. עם זאת, בחוות דעתו מיום 30.1.2013 מציין המומחה ד”ר עמוס שרון, פסיכולוג קליני, כי האם מאוזנת תרופתית, מבטאת כלפי חוץ הבנה שאינה מסוגלת לגדל את בנה ואף מציעה מסגרת שתניח את האחריות לשלומו של הקטין בידי אחותה. הפסיכולוג מצא שההבנה שהאם מבטאת ביחס לחוסר מסוגלותה ההורית ונכונותה המוצהרת לאפשר לאחותה את המרחב הדרוש לאמהות מיטיבה, מהוות בהחלט סימן מעודד, הגם שלא שלל את האפשרות כי האם עשויה, לפחות לפרקים, להציב אתגרים מורכבים בפני הדודה כאם המאמצת, ובפני המשפחה כולה. ד”ר שרון לא שלל אפוא אימוץ בחיק המשפחה, אלא סבר כי המוקד צריך להיות בהערכת יכולתה של הדודה להבין את מגבלותיה של אחותה ולהציב לה גבולות, תוך שיתוף פעולה עמה באופן המיטיב עבור הקטין.

29.      מחוות דעת ד”ר שרון עולה אם כן כי קושי של האם הביולוגית בהתמודדות עם אימוץ הקטין, ככל שיתעורר, יכול למצוא פתרונו ביכולת ההתמודדות של הדודה, לגביה אין עוררין.

           חוות הדעת שנערכה בעניינה של האם במכון שלם על-ידי ד”ר שרי מתייחסת לאפשרות אימוצו של הקטין בחיק המשפחה הטבעית. לטעמו “האם נמצאת בסיכון משמעותי להתפרצויות פסיכוטיות נוספות שיש בהן סיכון לשלומו של הקטין”, ובהמשך מוסיף “עם זאת לא מן הנמנע שבמסגרת המוצעת של אימוץ בחיק המשפחה גב’ א. האם תוכל (לפחות בתקופה של רמיסיה יחסית), למלא תפקיד משני אך בעל משמעות בגידולו של הקטין ושלהיכרות הרצופה עמה יהיה מקום חשוב בהתפתחותו הרגשית [של הקטין, ע.א], גם אם נוכחותה הפיזית בחייו תהיה מוגבלת”. ראוי לציין כי כעולה מדבריהם של הדודה ובני משפחה נוספים, וכפי שאף התאפשר לנו עצמנו להתרשם, נראה כי כיום האם מטופלת תרופתית ומאוזנת. כאמור, גם כיום, כאשר הקטין גדל בבית ההורים המיועדים לאמץ, נפגשת האם עם בנה, ונראה כי לפחות בעת הזו, בה היא נמצאת ברמיסיה, היא מבינה כי תוכל לשמש בתפקיד משני בלבד בחיי בנה ולא תוכל למלא תפקיד של הורה לכל דבר ועניין. אני סבורה כי בהתבסס על האמור לעיל ניתן לקוות כי מדובר בהבנה כנה של האם את מצבה שההשלמה עמה היא שהביאה לבקשתה כי בנה יאומץ על-ידי אחותה.

30.      בחוות דעתי בערעור פרשתי את עמדת המומחים ביחס לדודה, ואחזור על הדברים גם כאן הן לשם שלמות התמונה, הן כדי להסביר מדוע ניתן לתת בה אמון רב שאכן תדע להתמודד בהצלחה עם המשימה שהיא מבקשת לה ומדוע טובת הקטין לגדול אצלה.

           לא תהיה זו הפרזה לומר כי הדודה הותירה רושם מצוין על כל המומחים שהתבקשו לחוות דעתם עליה ועל מסוגלותה. המדובר בקצינת צה”ל בשירות קבע הזוכה להערכת מפקדיה ונהנית מהכנסה קבועה. היא נישאה לאחרונה ובן זוגה תומך בהחלטה לאמץ את הקטין. הדודה, המכירה היטב את השתלשלות מחלתה של האם, ראתה אותה ברגעיה הטובים, וברגעי השפל בהם היא לכודה במחלתה. הדודה ציינה בפנינו כי היא יודעת לזהות הידרדרות במצבה של האם הביולוגית וכי היה והידרדרות שכזו אכן תתרחש, היא תרחיק את הקטין מעליה. בדיון הציגה לנו את הסידורים שערכה לקראת קליטתו של הקטין בביתה, לרבות מגורים בבסיס צה”ל סגור, דבר אשר יאפשר, לטענתה, למנוע ממנו להיחשף לאמו ברגעיה הקשים ולהגן עליו. לדבריה, היא אף הבהירה לאחותה כי אם תאמץ את בנה תהיה היא האחראית הבלעדית על הקטין. על הכרתה של הדודה את גודל המשימה שהיא מבקשת לה ניתן ללמוד גם מכוונתה להיעזר בגורמים המקצועיים ולקבל הדרכה לה תידרש בכדי שתהליך האימוץ יצליח.

           במסגרת מכון שלם נערך ראיון משולב עם האם הדודה ובעלה, וכן הוכן דו”ח אבחון על ידי ד”ר שרון. בסיכום והמלצות האבחון נקבע כי הדודה היא אישה נבונה ומעשית, שקולה, רצינית וחרוצה, אשר עומדים לרשותה כוחות התמודדות מרשימים. היא מיטיבה להתמודד עם לחצים, יודעת לעמוד על דעתה ומסוגלת להתמודד עם חוויה רגשית טעונה. עוד נקבע כי הפרופיל האישיותי של הדודה עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לשקול לחיוב אימוץ בתוך המשפחה. כל השלושה הבהירו כי משעה שהקטין יעבור לרשות האחות ובעלה הם יהיו אחראים לשלומו, לחינוכו ולאופי קשריו עם אמו. האם מצידה התחייבה שהם יגדלו אותו מבלי שהיא תפריע. הפסיכולוג מצא כי האחות ובעלה הרשימו כבעלי חוסן פנימי ונוכחות מיטיבה; כי מדובר באנשים שהתגברו על קשיים ועל ניסיונות לאורך חייהם – ובראשם פטירת הוריהם בגיל צעיר, דבר שהביא לגידולם על ידי אחים ואחיות במסגרת המשפחה – והצליחו להתפתח לאנשים עצמאיים וערכיים, בעלי עמדה אמפאטית ביחס לקשייהם של אחרים, דבר היכול לסייע להם במשימת האימוץ, שלמורכבותה הם מודעים ונראה כי יש להם כלים להתמודד עימה.

31.      בסיכומה של נקודה זו סברתי כי הגם שאין חולק כי אימוץ פתוח (צמצום תוצאות האימוץ, בלשון החוק) הוא חריג לכלל האימוץ הסגור שנקבע בהלכה הפסוקה, בחינת הנסיבות וחוות הדעת המקצועיות בענייננו מלמדת כי מדובר במקרה חריג, שנסיבותיו יוצאות דופן ומורכבות. כאמור, ייחודו של מקרה זה הינו בכך שהאימוץ אינו נדרש בשל טעמים שיסודם ב”אשם” של הוריו הביולוגיים. כאמור, אמו אמנם חלתה ועל-כן אינה יכולה לגדלו, אך היא עשתה כל שאפשרו לה גורמי הרווחה והחוק וגייסה את כל כוחותיה, על אף מצבה הנפשי, כדי להחזיק את בנה בחיקה, לטפל בו ולגדלו. האם הביולוגית ומשפחתה הציעו אימוץ על-ידי הדודה בתחום המשפחה, חלופה אשר הוכרה על ידי המומחים כאפשרות טובה ביותר. המומחה, ד”ר שרון, אף קבע במפורש כי אישיותה המיוחדת של הדודה, המבקשת לאמץ את הקטין, עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לאפשר תוצאה חריגה זו של אימוץ בתחום המשפחה. גם ד”ר שרי, בחוות דעתו הסופית והמסכמת, קבע כי “גם בהינתן העובדה כי מדובר למעשה באימוץ פתוח ובהמשכיות הקשר של הקטין עם אימו הביולוגית, אנו מתרשמים כי לגב’ מ’ [הדודה, ע.א] יכולות יוצאות דופן הן להצבת גבולות תואמים, הן להתאמת הקשר של הקטין למצבה של האם באופן נחוש מחד וגמיש מאידך”. ד”ר שרי אף הוסיף כי “במדרג האופציות לעניין האימוץ קיימת עדיפות לאפשרות אימוץ במסגרת המשפחה, זאת לאחר שנלקחת בחשבון כמובן העובדה כי מדובר באימוץ פתוח ובנוכחות הורה ביולוגי אשר נוכחותו עלולה להוות קושי כמו במקרה הנוכחי. יחד עם זאת השאלה של זהות, התאמה תרבותית ושייכות מקבלות מענה” (עמ’ 34 לחוות הדעת מיום 30.1.2013).

           שוכנעתי אפוא כי בתקופה של רמיסיה, מבינה האם את מגבלותיה שלה, ובעתות בהן תגבור עליה מחלתה ניתן ליתן אמון בדודה ובבן זוגה כי יידעו להרחיקה מעל הקטין ולשמור על טובתו. הנסיבות המתוארות, בהן מוצגת חלופה כה חיובית שתאפשר לקטין לגדול בחיק משפחתו הטבעית, אליה הוא קשור בקשר דם, על שורשיה, על מקורותיה ועל מורשתה – דבר שאינו חיזיון נפרץ בתיקי אימוץ – תומכות לטעמי תמיכה חזקה ביותר בכך שטובת הקטין במקרה זה הינה לשמר, ולו באופן חלקי, את התא המשפחתי ולשלב את הקטין חזרה אל מקומו הטבעי במארג המשפחתי שם מתקיים קשר הדם.

32.      חוות דעתו המסכמת של ד”ר שרי מתייחסת לעדיפות הבסיסית שיש למשפחת המקור: “במקרה הנוכחי, לו היה הדיון הנוכחי נעשה לפני שנה, ובטרם הועבר הקטין למשפחה אומנת, אשר אמורה לאמצו, הייתה חוות דעתנו על סמך הערכת יכולתה של אחות האם נוטה באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה. עם זאת עתה, לאחר שנה בה שוהה הקטין במשפחת האומנה העתידה לאמצו, יש לשקול את טובת הקטין ולקחת בחשבון את הנזק העלול להתקיים במידה ויופרד ממשפחת האומנה”. זוהי למעשה נקודת המחלוקת המרכזית, ואולי היחידה, בין חברתי, המישנה לנשיא, לביני. מכאן מתפצלות דרכינו. אפנה אפוא לקושי השני בו דנתי בפסק דיני בערעור ועניינו בנזק שייגרם לקטין אם יוצא מידי ההורים המיועדים לאמץ.

הנזק הכרוך בניתוק הקטין ממשפחת האומנה

33.      שיקול מרכזי בהכרעה מהי טובת הילד, נוגע במקרה דנן לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מניתוקו מחיק משפחת האומנה. מומחי מכון שלם, אשר התבקשו לחוות דעתם על אימוץ הקטין על ידי הדודה, הדגישו כי בדיקתם התבצעה עת שהקטין נמצא אצל משפחת האומנה המועמדת לאימוץ מזה כשנה, והוסיפו כי “לעיתוי זה השלכות מהותיות על מסקנות חוות דעתנו זו. סוגיית הנזק העלול להיגרם בניתוקו ממשפחת האומנה תצטרך להישקל למול החלופה של אימוצו במסגרת המשפחה על יתרונותיה וחסרונותיה במקרה הנוכחי”. בעת כתיבת שורות אלה מצוי הקטין זה כשנה ועשרה חודשים אצל ההורים המיועדים לאמץ.

1. איחוי הנזק

34.      כפי שמציינת חברתי בפסק דינה, בחוות הדעת המשלימה מטעם מכון שלם (30.1.13) צוין הרושם של המומחים כי הקטין נמצא במסלול התפתחות תקין וחיובי מאוד וכי בינו לבין ההורים המיועדים לאמץ נוצר קשר עמוק והם “…המהווים לו משפחה חמה ומעניקים לו הזדמנות אמיתית להתפתחות מיטיבה” (בעמ’ 26 לחוות הדעת). ד”ר שרי סבר כי הקשר עם ההורים המיועדים לאמץ מהווה עוגן הכרחי להמשך התפתחותו התקינה של הקטין, כפי שמביאה זאת חברתי בחוות דעתה. כאמור, חוות דעתו מאירת העיניים, המאופקת והמאוזנת של ד”ר שרי מסתיימת בקביעה כי לו ניתן היה להחזיר את גלגלי הזמן שנה אחורה, אזי אין ספק כי מקומו של הקטין היה אצל דודתו, אך לנגד עיניו, כמו-גם לנגד עיני המומחים האחרים, עמד הנזק העלול להיגרם לו כתוצאה מניתוק הקטין מן ההורים המיועדים לאמץ, הם ההורים שהוא מכיר כיום ובהם למד ליתן אמונו. בחוות דעתו המסכמת עמד ד”ר שרי על כך שלניתוק הקטין ממשפחת האומנה עלולות להיות השלכות קשות על התפתחותו, בפרט נוכח המטען הגנטי של הקטין (עמ’ 35 לחוות דעתו המסכמת). בחקירתו הוסיף ד”ר שרי כי הנזק לקטין יכול להתבטא בפגיעה ביכולת ההתקשרות שלו וביכולתו לתת אמון. לנוכח האמור מצא ד”ר שרי כי בנסיבות הקיימות יש להותיר את הקטין אצל ההורים המיועדים לאמץ.

35.      חוות דעת מומחים הינן כלי עזר חשוב ביותר הנתון לבית המשפט כדי להגיע להכרעה נכונה בתיקים שעניינם יחסי הורים וילדיהם, ובתיקי אימוץ בפרט. משום חשיבותן של חוות הדעת המקצועיות, ומאחר שהן תוצר הערכתו של גורם מקצועי ואובייקטיבי, פעמים רבות מאמצים בתי המשפט את ממצאי המומחים ומסקנותיהם. יחד עם זאת, אין צורך לפרש כי בית המשפט אינו חותמת גומי. חוות דעת המומחים הן בגדר אמצעי משמעותי וחשוב – בקבלת ההכרעה. הן בגדר המלצה ואין בהן כדי לחייב את בית המשפט או להוציא מידיו את ההכרעה, והדברים מקובלים אף על חברתי. בית המשפט הוא הגורם המוסמך לקבל ההחלטה, והוא הנושא באחריות לה. בית המשפט אמון על בחינת שיקולים במעגלים רחבים יותר מאשר הגורם המקצועי, בין היתר שיקולי חוק, משפט, מוסר וערכים ובענייננו בזיקה ומתוך בחינה מתמדת של טובת הילד. במילים אחרות, ההכרעה השיפוטית הינה פרי הפעלת שיקול דעת עצמאי, שבמסגרתו יינתן ככלל משקל נכבד לעמדת המומחים המקצועיים, אך לתוכה ישוקללו גם שיקולים נוספים הרלוונטיים לעניין, והכל במסגרת שמתווה החוק ובהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקת בית משפט זה (וראו בהקשר זה: בע”מ 10060/07 פלונית נ’ פלוני (2.10.08) פסקה 33 לחוות דעתו של השופט דנציגר; ע”א 3798/94 הנ”ל, בעמ’ 157; בע”מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני פסקה 32 לפסק דיני (29.11.09)).

36.      בתיק זה נערכו בדיקות רבות ומקיפות, חלקן על-ידי אנשי משרד הרווחה, חלקן על-ידי מומחים, אשר עשו עבודה מרשימה אשר עומדת בבסיס ההכרעה. אלה פרשו בפנינו תמונה רחבה ונחוצה. בשלב הדיון הנוסף שבתי אל חוות הדעת של המומחים, שעמדו בפניי לצד טיעוני הצדדים שנשמעו בפנינו, לרבות בני המשפחה הביולוגית מזה וההורים המיועדים לאמץ מזה, שבתי ועיינתי גם בפסקי הדין של הערכאות דלמטה ובפסק הדין בערעור, וכמובן קראתי בעיון את פסק דינה של חברתי, המישנה לנשיא.

           חוות הדעת השונות מתארות את הקשר האמיץ שנרקם בין הקטין לבין ההורים המיועדים לאמץ, את האמון והקרבה שנבנו ביניהם ואת החיזוקים והכוחות שקיבל בביתם. אכן, ההורים המיועדים לאמץ לקחו את הקטין אל ביתם לגדלו כבנם לאחר למעלה משנה בה נמצא במסגרות חיצוניות ללא דמות הורית קבועה. את ההשקעה הרבה שהשקיעו בו, את תרומתם לקטין, להתפתחותו, לביטחונו ולאושרו – אין איש שייקח מהם. מבחינתו של הקטין, הם ההורים שהוא מכיר ואוהב. יחד עם זאת, ועם כל ההבנה לתחושותיהם וכאבם, בסופו של יום שאלת טובתו של הקטין היא שצריכה להיבחן על-ידינו ובראש ובראשונה על פי מסוגלות המשפחה הביולוגית, אליה הוא משתייך.

37.      כפי שציינתי עוד בשלב הערעור, וכך גם היום, אני מקבלת את חוות דעתו של ד”ר שרי לפיה הוצאת הקטין מרשות ההורים המיועדים לאמץ תגרום לו פגיעה קשה וממשית ואף עלולה להפוך אותו לקטין בסיכון. יחד עם זאת, דווקא מטעם זה סברתי כי יש חשיבות ניכרת להתרשמות המומחים מאיכויותיהם ומיכולותיהם המצוינות של הדודה ובן זוגה, אשר נותנות בסיס להאמין כי הם יוכלו לספק לקטין הורות ברמה גבוהה מן הממוצע, שיהיה בה כדי להתגבר על הסיכון הטמון בניתוק הקטין מן ההורים המיועדים לאמץ, כמו-גם להתגבר על הקושי שבניתוקו מהוריו הפסיכולוגיים – ההורים המיועדים לאמץ (ראו פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 167). חוות הדעת המתארות את הכוחות והביטחון שרכש הקטין, כמו-גם התרשמות הגורמים המקצועיים מן הדודה ובן-זוגה, מאישיותם יוצאת הדופן ומיכולותיהם להתמודד עם הקשיים הצפויים, ועל בסיס התרשמותנו מן המשפחה ומחויבותה לקטין ולאושרו – כל אלה נותנים בסיס לאמונה ולתקווה כי משפחתו הביולוגית של הקטין תצליח לחזק אותו באופן שיאפשר לו להתמודד עם הפרידה הקשה מהוריו האומנים. שכן, ואומר זאת בזהירות, אם לשיטתם של המומחים, הדודה והדוד יכולים להוות “גורם מאזן” לחוסר היציבות שעשוי להיגרם לחייו של הקטין בשל מצבה של האם, יש בסיס להניח שהם עשויים להוות גורם מאזן ומסייע גם לקשיים ולסיכון בו יימצא הקטין בעקבות הפרידה ממשפחת האומנה.

           במסקנתי זו אני מתחזקת, בנוסף לחוות דעת המומחים גם ברקע המשפחתי של הדודה ובן זוגה, עניין שזכה למשקל משמעותי בחוות דעתו של ד”ר שרון. כפי שצוין, שניהם באו מרקע משפחתי מורכב, שניהם גדלו ללא נוכחות אב ואם מגיל צעיר. הרקע המשפחתי הדומה שלהם קירב ביניהם ושניהם סיפרו כי למדו מהתנסויותיהם כילדים יתומים על חשיבות שמירת הקשר עם המשפחה ועל התפקיד המכריע שיכול להיות לעזרה הדדית בין אחים לשמירה על לכידות המשפחה, כמו-גם לגדילה שהיא להשקפתם נכונה. לעניין השורשים, השניים הדגישו, כפי שכבר צוין, “שבעדה האתיופית גם לפני העלייה ארצה וגם בישראל, מקובל מאוד שבני המשפחה המורחבת הם אשר מגדלים ילדים שהוריהם מתקשים מסיבה זו או אחרת לגדלם”.

1. איזון נזקים: טווח ארוך-טווח קצר

38.      בחוות דעתי לא חלקתי על כך שהפרדת הקטין ממשפחת האומנה תגרום לו לנזקים מיידיים, ומהם לא ניתן להתעלם. ואולם סברתי, כפי שאני עדיין סבורה, כי טובת הקטין מחייבת בחינתם של הקשיים האמורים במבט רחב, צופה פני עתיד, המבקש לעמוד גם על המשמעויות ארוכות הטווח של ניתוקו מההורים המיועדים לאמץ ושילובו במשפחה הביולוגית, ועל יתרונות גידולו במסגרת זו, לצד החששות מן הנזקים שייגרמו כתוצאה מן הניתוק האמור.

39.      כפי שציינה השופטת פרוקצ’יה בפרשת תינוק המריבה, קטין המשתלב במסגרת משפחה מאמצת “…מסתגל להורות חדשה של אב ואם הרוצים בו בכל מאודם ומשפיעים עליו רוב טובה. ניתוקו ממסגרת המשפחה המאמצת והחזרתו לחיק המשפחה הטבעית עלולים להיות כרוכים בזעזוע ובקשיי הסתגלות גדולים ולו בטווח הקצר. עוצמת הזעזוע תלויה במידה לא מעטה במשך הזמן שחלף מאז ניתוקו של הילד ממשפחתו הטבעית, וגורם הזמן עשוי להיות נתון קריטי לעניין זה” (בעמ’ 195). במקרה שלפנינו איני חולקת כאמור על כך שניתוק הקטין מן ההורים המיועדים לאמץ יטלטל את עולמו ויגרום לו נזק ודאי בטווח הקצר. יחד עם זאת, אני סבורה כי נזק זה ירוכך ויצומצם בזכות שני גורמים: האחד הוא אישיותם ויכולותיהם יוצאות הדופן של הדודה ובעלה, כפי שכבר עמדתי על כך בהרחבה, שיסייעו לו להשתקם ולפתוח בדרך חדשה בקרב משפחתו. השני הוא התקווה שהלם הניתוק מבית ההורים המיועדים לאמץ ירוכך מעצם כך שהקטין לא יגיע אל סביבה זרה לגמרי, אלא יפגוש בבית הדודה “פנים מוכרות” – את אמו שעמה הוא נפגש על בסיס שבועי במפגשים שכאמור התרשמתי כי הם חמים ונעימים לו. אציין כי חוות דעת המומחים התייחסו לקשיים הצפויים כתוצאה מן המעבר לבית הדודה, אך אין בהן התייחסות לכך שלא יגיע לסביבה שמבחינתו היא בלתי-מוכרת לחלוטין. העובדה שבסביבתו החדשה תהא דמות מוכרת שאף היא תשפיע עליו חום ואהבה, עשויה לסייע לטעמי להקל עליו להיקלט בביתו החדש.

40.      בנוסף, ואולי זה גם העיקר, אני סבורה כי בגדר “טובת הילד” אין לבחון רק את ה”יש” הטמון במשפחה החדשה. יש להעריך את משמעותו ואת עוצמתו של גורם הניתוק של הילד ממשפחתו הטבעית ולשקול מבחינת טובתו שלו גם את חשיבות גידולו והתפתחותו לצד הוריו הביולוגיים ומשפחתו. כאשר דנים אפוא בהשלכות לטווח הרחוק, יש לשקלל בתוך גדרי מושג טובת הילד את חשיבותו של גורם ההמשכיות והרציפות בחייו של הילד בקרב המשפחה המאמצת ואת החשש הנלווה והזעזוע הנגרם בעקירתו ממנה, מול היתרונות לטווח ארוך שעשויים לצמוח מחידוש הקשר בינו לבין משפחתו הטבעית, ולאזן בין אלה. בחינת הנזק שייגרם לקטין תיעשה בכל מקרה לנסיבותיו המיוחדות. ככל שהילד הולך ומתערה במסגרת המאמצת החדשה, כך יגבר שיקול ההמשכיות והרציפות על פני החזרתו למשפחה הטבעית שיסודו במימוש תחושת השתייכותו של הקטין לסביבתו הטבעית (ראו והשוו: פרשת תינוק המריבה, עמ’ 195 – 196; ראו גם: בג”ץ 243/88 קונסלוס נ’ תורג’מן, פ”ד מה(2) 626, 648-647 (1991). להלן: פרשת קונסלוס)).

41.      לאחר שעיינתי, ושבתי ועיינתי בחוות הדעת ובפרוטוקול בית המשפט, אני סבורה כי הגם שיש ליתן משקל נכבד להערכות המומחים באשר לנזק לטווח הרחוק, שללא ספק מטריד אותי, לא אוכל לאמץ עמדתם במלואה. חוות דעתם של הגורמים המקצועיים בפנינו הן רציניות ומקיפות. ויחד עם זאת, בסופו של דבר מדובר בהערכות אשר צופות פני עתיד ומשכך מרכיב אי-הוודאות הטמון בהן הוא משמעותי. למול הערכות אלה ניצבים כאמור הדודה ובן-זוגה ועימם האם הביולוגית ויתר בני משפחתם. אלה יעטפו את הקטין באהבתם ובחומם ויספקו לו בית חם ובטוח. אני תקווה כי הזמן שיאפשר את בניית קשרי המשפחה וביסוסם ירפא גם את הגעגוע ואת פצעי הנפש, אם חלילה יהיו כאלה, מהם חוששים המומחים.

           זאת ועוד. הקביעה באשר לנזק ארוך הטווח שייגרם לקטין אינה נותנת משקל מספיק לטעמי לנזק שייגרם לו מן המצב ההפוך, של ניתוקו ממשפחתו ומשורשיו. לא ניתנה לטעמי הדעת לרצון ולצורך העתידי של הקטין לדעת מהיכן הגיע ומדוע זה לא גדל בין בני משפחתו. קשה לשער מהן ההשלכות שתהיינה לידיעתו כי גדל שלא במחיצתם אך משום טעות שיסודה בהחלטה להעבירו למשפחה עם כוונת אימוץ במועד בו הציעה דודתו לאמצו, כשמצב הדברים היה לכל הדעות הפיך.

           היבט נוסף של קושי זה נוגע לחשש, שלטעמי אינו מופרך, כי השארתו של הילד במסגרת הקיימת, בבית משפחת האומנה, עלולה להעמיד אותו בעתיד בפני קשיים בלתי מבוטלים. שאלות של זהות, שורשים ומקורות – סימני שאלה שלדברי המומחים מועלים על ידי כל ילד מאומץ –  סביר שיועלו ביתר שאת במקרה כמו זה של הקטין שבענייננו, אם יאומץ על ידי משפחת האומנה. ברי שהוא יצטרך להתמודד עם היותו בן מאומץ, עם שונותו החיצונית מהוריו ועם שאלות שתעלינה באשר למטען התרבותי של מקורותיו. מדובר בקשיים החורגים מאלה עימם מתמודד כל ילד מאומץ, שעובר תהליכים משמעותיים, ולעיתים משברים של ממש, סביב נושא השייכות והזהות האישית. אדגיש, כי בדבריי אלה אין בכוונתי לשלול אימוץ בחיק משפחת אומנה, אלא שבהינתן אופציה טובה של אימוץ בקרב המשפחה ביולוגית, שיש בו כדי לענות על צרכיו של הקטין, לספק לו בית חם ומגן ולחסוך ממנו התמודדות עם שאלות זהות מורכבות וקשות, אני סבורה שבמכלול הנתונים יש להעדיפה.

           כאן ראוי גם להזכיר את דברי המומחית, הפסיכולוגית א’ אופנהיימר, בפרשת תינוק המריבה שסברה כי ניתוקו של הקטין מסביבתו הטבעית יגרום לילד כאב גדול והוא יחווה אובדן ממי שעבורו הם הורים, אך עם זאת סברה שיש לשקול את טובתו לטווח ארוך, מבחינת ההתפתחות ומימוש הזהות. כך הובאו דבריה על ידי השופטת פרוקצ’יה:

“באיזון הכולל, מסקנתה היא כי טובת הילד מצדיקה החזרתו להוריו הביולוגיים. לדעתה קשיי הפגיעה מניתוק הקשר עם המשפחה המאמצת הם לטווח קצר. בראייה ארוכת טווח טובת הילד היא לגדול בסביבתו הטבעית, והדבר יניח בסיס איתן לגיבוש זהותו העצמית ובטחונו העצמי. התקופה הטובה שבה שהה הילד במשפחה המאמצת תתרום לדעתה של אופנהיימר לחיזוק יכולתו להתמודד עם השינוי ועם המעבר ביתר קלות” (ראו: פרשת תינוק המריבה, בעמ’ 205).

           חוות דעת זו אומצה על ידי דעת המיעוט (ראו גם פרשת קונסלוס, בעמ’ 647).

42.      צידו השני של שיקול זה עניינו בתרומה הניכרת שתהיה לטעמי בבוא היום לידיעה של הקטין כי הוא חי, גדל ומתחנך בין בני משפחתו, מכיר את אמו, ויודע מהם שורשיו. לטעמי, שיקולים ארוכי טווח אלה, כמו-גם יכולותיה של הדודה, ועמה המשפחה כולה, להכיל את הקטין ולתת לו את התמיכה הרגשית הנדרשת בסיוע גורמי המקצוע, לא זכו למשקל מספק, ולהשקפתי יש בהם כדי להוות משקל נגד להערכות בדבר הנזק הכרוך בהעברת הקטין בחזרה לידי משפחתו.

43.      נדרשתי לעיל למציאות העגומה שנוצרת כתוצאה מחיפזון במסירת קטין המועמד לאימוץ לידי משפחת אומנה עם כוונת אימוץ באופן שלא אחת מכתיב דה-פקטו את תוצאת ההליך המשפטי. כחברתי מקובל גם עליי כי מימד הזמן הוא גורם חשוב ולעתים מרכזי בתיקי אימוץ, ואולם במקרה זה, ככל שאיני חולקת על הקשיים הניכרים הצפויים לקטין עם העברתו לבית דודתו, איני סבורה כי ניתן לקבל את הנצחת המצב השגוי שנוצר בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה להעביר את הקטין לידי ההורים המיועדים לאמץ בטרם נבחנה מסוגלותה של הדודה. חברתי ציינה בחוות דעתה כי אף היא סבורה כי יש משקל נכבד לקשר הדם, ואולם בנסיבות המקרה, בדגש על הזמן שחלף והקשר שיצר בינתיים הקטין אל ההורים המיועדים לאמצו, שיובילו גם לנזקים שייגרמו לו בניתוקו מהם, סברה היא כי שיקולים אלה גוברים על קשר הדם. ואולם, פה טמון עיקר הקושי – שהרי התנהלות מעין זו שבענייננו משמעה שקשר הדם לעולם ייסוג מפני נסיבות חיצוניות, שניתן היה להימנע מהיווצרן. לפתחו של בית משפט זה, מגיעים תיקי אימוץ לאחר דיון בשתי ערכאות קודמות שהצריך זמן לא מבוטל. גם במסגרת הדיון בבית משפט זה נדרשות לא פעם חוות דעת מומחים ועריכת בדיקות נוספות, דבר אשר תורם להתמשכות ההליכים. מקום בו הדיון נערך לאחר שהקטין המועמד לאימוץ הועבר כבר למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, הרי שלפנינו תוצאה מוכתבת כמעט מראש בשל המשקל הניכר הניתן לגורם הזמן, שכן קשה לחשוב על סיטואציה בה לא ייגרם נזק בעקבות פרידה של קטין או קטינה ממשפחת האומנה בעבור זמן.

           תקופה של שנה ועשרה חודשים בה נמצא הקטין אצל משפחת אומנה היא ללא ספק בעלת משקל, אך היא, כשלעצמה, לא יכולה להוות לטעמי מחסום מפני החזרת קטין לחיק משפחתו הביולוגית, כאשר לכל הדעות עובדה זו היא הגורם המשמעותי להמלצה להשארתו אצל משפחת האומנה. אזכיר כי הדברים עלו במפורש בסיכום חוות הדעת של מכון שלם:

“ניתן לאמר כי במקרה הנוכחי לו היה הדיון נעשה לפני שנה וטרם הועבר הקטין למשפחה אומנת אשר אמורה לאמצו, הייתה חוות דעתנו על סמך הערכת יכולתה של אחות האם נוטה באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה”.

44.      לדברים אלה אוסיף כי בית המשפט קמא בהחלטתו לא שם דגש על הנזק הפוטנציאלי הטמון בהוצאתו של הקטין ממשפחת האומנה. הכרעתו התייחסה בעיקרה לאי-השלמתה של האם הביולוגית עם מסירת הקטין לאימוץ. כפי שצוין, לטעמי ניתן מענה מניח את הדעת לחשש זה, הכל כפי שכבר פורט בהרחבה.

התוצאה

45.      מהטעמים שלעיל סברתי כי בנסיבות העניין יש להותיר על כנה את הכרזת הקטין כבר-אימוץ לגבי האם ולהורות על החזרתו אל חיק משפחתו, לבית דודתו ובעלה. לו תישמע דעתי יועבר הקטין אל בית הדודה לתקופת מבחן בת שישה חודשים, כמתחייב על-פי סעיף 6 לחוק האימוץ, כשלאחר מכן יושלם הליך האימוץ בהתאם להוראות החוק. תוצאות האימוץ תצומצמנה במובן זה שהקטין יוכל לקיים מפגשים עם אמו ומשפחתו כפי שיקבע על-ידי הדודה בהנחיית שירותי הרווחה ובהדרכתם. עוד אציע כי מעברו של הקטין ייעשה בהדרגה, כשבתקופת הביניים עד למעברו אל בית הדודה, יקוימו מפגשים תכופים בין הקטין לדודה ולבעלה. הכל על-פי הנחיית שירותי הרווחה ובליוויים. על שירותי הרווחה יהא לפקח על המפגשים ולקבוע אף מפגשים בהם תשתתף האם הביולוגית, בתיאום עם הדודה.

אחרית דבר

46.      כבר בערעור התייחסתי להבנה לקושי, לכאב ולרגישות המתחייבים בהכרעת דין שעניינה אימוץ ילד. שתי משפחות ניצבות בפנינו, משני עברי המתרס. שתיהן כמהות אל הקטין, שתיהן מבקשות להעניק לו בית חם, ביטחון, ערכים וחינוך. שתיהן מבקשות אך את טובתו – והוא בתווך. כל פתרון יסב שברון לב ושבר גדול, אך זו היא מטלתנו. עלינו להתמקד בטובתו של הקטין, שהיא בליבת העניין והיא שמנחה אותנו, וממילא להכריע גם בעתידו.

           כפי שציינתי בחוות דעתי בערעור, הקטין הורחק מחיק אמו בעל כורחה, בעל כורחו, מייד לאחר לידתו ועוד הוא פג. לאחר מכן, הדברים התגלגלו מבלי שלמשפחה הייתה שליטה על אופן השתלשלות הדברים. הקטין הועבר לטיפול גורמי הרווחה ומשם הגיע לבסוף למשפחת אומנה שבחיקה הוא נמצא מאז היותו בן 13 חודש (היום הוא בן שנתיים ואחד-עשר חודשים). אמו הביולוגית לא ביקשה בשום שלב להיפרד מבנה, לא רצתה בכך וניסתה למנוע זאת ככל שהיה בידה. כל בקשותיה, מחאותיה ותחנוניה לטפל בו, ולו תחת פיקוח, נדחו בשל מצבה הנפשי. הגורל האכזר היכה בה בשניים – תחילה במחלה השבה וזוקפת ראשה מעת לעת, ולאחר מכן בלקיחתו של בנה ממנה. האם הביולוגית פעלה בניגוד לכל הסיכויים, ובשלב מסוים גויסה אחותה – הדודה – נוכח המצב שנוצר ועל-פי רצון האם, התייצבה בחזית המאבק וביקשה ליטול את שרביט האימוץ לה ולבן זוגה, בליווי המשפחה המורחבת ובתמיכתה (ראו והשוו: פרשת תינוק המריבה, חוות דעתו של השופט לוי בעמ’ 236). בקשת האם שלא למסור את בנה למשפחת אומנה ולאפשר לאחותה לאמצו נתקלה, מבחינתה, בקיר אטום. הבקשה לעיכוב ביצוע צו האימוץ עד לבירור בקשת הדודה נדחתה על-ידי בית המשפט בנימוק של טובת הילד. על רקע זה התגבשה תחושת המשפחה הביולוגית שכל הדלתות נסגרו בפניה.

47.      התרשמות המומחים היא כי הדודה הינה אישה יוצאת דופן, אשר להערכת המומחים תוכל גם להתגבר על קשיים במידה ויגרמו בשל רגרסיה במצבה הנפשי של האם או בשל הקושי שלה להשלים עם כך שלא תקבל את בנה לחיקה. כן נמסר לנו כי האם השלימה עם הגזירה. נזכיר כי מדובר במשפחה אתיופית בה הדודה ובעלה איבדו שניהם, לדבריהם, את הוריהם בגיל צעיר וגודלו במסגרת משפחותיהם, ולמרות זאת הצליחו לרכוש השכלה ולבנות להם חיים. בדיון בערעור, כמו-גם בדיון במסגרת הנוכחית, התאפשר לנו להתרשם במישרין מהדודה ומהמשפחה שהתלכדה מאחוריה. שמענו את קול זעקתם המהדהד בהיכל בית המשפט ובלב כל שומע, לאמץ לחיקם את הקטין ולגדלו על ברכי שורשיהם, מורשתם והתרבות המיוחדת של עדתם. אם בשלב הערעור סברתי כי במקרה זה כפות המאזניים מעוינות בין שתי האפשרויות האמורות, הרי שהיום סבורה אני כי המאזניים נוטות בבירור לכיוון הדודה, שהגורמים המקצועיים שבחנו את מסוגלותה ההורית גמרו כולם את ההלל על אישיותה ויכולותיה להתמודד עם אתגר האימוץ, כשמאחוריה האם והמשפחה הביולוגית כולה.

48.      הצדק שבדין דורש להבין ולהטות אוזן קשבת ולב פתוח לאם ממנה “נלקח” פרי בטנה בהיותה חולה וחסרת אונים, כשהיא מנסה בדרכה להתמודד אל מול רשויות הרווחה שלהערכתן טובת הילד מצדיקה למסרו לאימוץ. כפי שהסברתי בחוות דעתי, על בית המשפט מוטל להטות אוזן קשבת לכאבה ולזעקתה של המשפחה, משפחת המקור שגידלה את הדודה לאחר אסונות שפקדו את המשפחה (מות ההורים) ועתה מבקשת, בהיות אם הקטין חולה, לגדל את בנה בתוך המשפחה המלוכדת, כך שיוכל להתחבר למשפחתו, לאמו, לשורשיו ולזהותו. אוזן קשבת ולב פתוח היטינו גם להורים המיועדים לאימוץ, משפחת האומנה שעברה דרך חתחתים עד שקיבלה את הקטין לביתה ואמצה אותו אל חיקה וחשה עתה כאב, שתואר על-ידם במונחים של שכול. ההורים המיועדים לאמץ גם הם נפגעי ההחלטה להזדרז במסירת הקטין לידיהם בשלב בו התמונה לא הייתה עדיין ברורה לגמרי, ומאז האמינו וקיוו שהילד יישאר ברשותם לעד. הם טפלו בקטין במסירות ואהבה גדולה ונפשם נקשרה בנפשו. הקשר שנרקם ביניהם מיטיב עימם ומיטיב עם הקטין. יחד עם זאת, אין להתעלם להשקפתי מכך שבשלב זה, בטרם ניתן צו אימוץ אין להם זכות משפטית להחזיק בילד וכי הנתונים שהיו בפניהם אפשרו להם לדעת כי אימוץ הקטין על ידיהם אינו מוגמר ויש בני משפחה המבקשים לגדלו. אין להתעלם גם מהיותם במדרג השלישי במערכת השיקולים אחרי שיקולי טובת הילד והמשפחה הביולוגית, למימוש הורותם (ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1) 461, 471 (1984); בע”מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ’ פלוני ופלונית פ”ד נט(1) 596 (2004)).

49.      יותר מכל, לא התעלמתי מהנזק שנטען כי ייגרם לקטין בעקבות הפרידה מההורים המיועדים לאמץ. ההתחבטות בשאלה זו הייתה לי כשאול והדירה שינה מעיניי. כפי שציינתי גם בערעור, חשש זה קיים תמיד והוא עשוי לרפות ידיים. אכן, לא בחרתי בתוצאה “הבטוחה” – ובמובן מסוים גם הקלה יותר מבחינתנו – של השארת הקטין אצל משפחת האומנה, אך אני מאמינה כי לאחר שהקטין ייקלט בסביבתו החדשה, בחיק משפחתו, נזקי הפרידה יגלידו ועל קשר הדם יוסיפו ויירקמו קשרי אהבה ואינטימיות, והתקופה הקשה תיבלע בחיבוק המשפחתי, ובחיים החדשים. מקווה אני גם כי התרומה האדירה שתרמו לקטין ההורים המיועדים לאמץ בחיזוקו בביטחון ובחום שהעניקו לו, תסייע לו בהסתגלות לביתו החדש, למשפחתו. כן קיוויתי כי אהבתם העזה של ההורים המיועדים לאמץ ומסירותם לו תאפשר את שילובם בהליך ההכנה לקראת הפרידה מהקטין והם ימצאו את הכוחות ללוותו בחום, ובהדרכת צוות מקצועי של רשויות הרווחה, אל משפחתו הישנה-חדשה.

50.      בסופו של יום, במארג הכולל של הנסיבות והשיקולים מכריעים להשקפתי קשר הטבע והנסיבות המאפשרות לממשו. אלה מובילים לטעמי להחזרת הילד לחיק משפחתו הטבעית אליה הוא קשור בנימים שאינם נראים, בקשר הדם. ואולם, נימים אלה חזקים הם מכל קשר אחר ולא ניתן לנתקם גם אם הורחק ממשפחתו ולא יראה אותה לעולם. ההנחה הבסיסית בעיני כי טובתו של הקטין לגדול בתוך המשפחה הביולוגית, משפחת המקור הנאבקת על רצונה שהקטין יאומץ על ידי הדודה, יפגוש את אמו מולידתו ויישאר בתוך המשפחה – עם סיכוי טוב להתחבר לשורשים, לזהות ולתרבות שכה יקרה למשפחה, ותהיה יקרה גם לו בעתיד. על כן בשלב הערעור סברתי כי טובת הילד היא שהמשפחה הביולוגית תזכה למעמד של בכורה במקרה סבוך ורגיש זה, וכך אני סבורה גם כיום.

51.      אחר הדברים האלו עיינתי גם בחוות דעתו של חברי, השופט א’ רובינשטיין, המציע אימוץ פתוח של הקטין אצל ההורים המיועדים לאמץ, כפי שהוצע על-ידי אלה האחרונים. כפי שהבהרתי, אני רואה חשיבות אדירה לשימור הקשר בין הקטין לאמו ולמשפחתו. ככל שלא תתקבל עמדתי כי יש לאפשר לדודתו של הקטין לגדלו כאם מאמצת, סבורה אני כי בנסיבות המיוחדות של המקרה אפשרות זו כמוצע על-ידי חברי היא בבחינת החלופה המיטבית. זאת, בכפוף לקבלת עמדת המומחים באשר להיתכנות של אימוץ פתוח במתכונת שהוצעה ובשיתופם בקביעת מתכונת האימוץ הפתוח.

ש ו פ ט ת

השופט א’ רובינשטיין:

א.        התוצאה שמציעה חברתי המשנָה לנשיא בפסק דינה המקיף, קרי, קבלת הדיון הנוסף, מקובלת עלי, מטעמיה. ואולם, אקדיש את עיקר דבריי לניסיון לשכנע בחום ובתקוה, כי פרשה מורכבת זו מצדיקה לכאורה גישה חיובית מאוד מצד בית המשפט, ולטעמי גם מצד המשפחה הביולוגית שדבריי מופנים גם אליה עד כדי הפצרה, לאימוץ פתוח – לו מסכימים ההורים המיועדים לאימוץ – ובמינון שייקבע בסיוע מומחים.

ב.        חוות דעתי, כפי שיפורט להלן, צופה איפוא פני עתיד – ופני המשפחה הביולוגית. זהו בעיניי מקרה מתאים ביותר לאימוץ פתוח, קרי, לקשר נמשך עם משפחתו הביולוגית של הקטין. אפתח ואומר כבר כאן את עיקרי הנמקתי, המעוגנת כמובן לטעמי בטובת הקטין, עקרון-על, ראש וראשון, בתורת האימוץ. כחברתי המשנָה לנשיא, בעקבות חוות דעת המומחים, חוששני כי עקירת הקטין כיום מבית ההורים המיועדים לאימוץ, שהם בעבורו אמא ואבא, תגרום לו טראומה קשה עד מאוד. מכאן התוצאה שאליה הגענו בדעת הרוב, אף כי מכבד אני מאוד את דעת חבריי השופטת ארבל והשופט עמית שהיו בדעת הרוב בערעור בבית משפט זה. עם זאת, בהמשך לדברים שאמרה חברתי המשנָה לנשיא בחלק האחרון של פסקה 51 ובפסקה 52 לחוות דעתה, וגם בגדרי תוצאה המאששת את תהליך האימוץ, הנה הקשר הקיים כבר עתה עם האם הביולוגית, בו צפינו בסרט שהוגש, אינו מילתא זוטרתא ואינו נראה כמקשה על הקטין; לטעמי, יש ליתן לו משקל בתוצאה הכוללת, אף שער אני לחוות דעת המומחים והתסקיר שהביאה חברתי (פסקה 51), ולמורכבות התמונה. אכן, על פי רוב בפרשיות אימוץ מסתייגים הן ההורים המיועדים לאימוץ והן רשויות הרווחה מאימוץ פתוח, מחשש לקשיים אצל הקטין, עומס נפשי וכפל זהות – כלומר, רואים זאת כדבר שאינו מתיישב עם טובת הקטין. ואולם, במקרה דנא הודיעו ההורים המיועדים לאימוץ לאחר הדיון בפנינו, ושבו והודיעו, על נכונותם לאימוץ פתוח. אולי אפשר היה לחשוב כי עשו כן כיון שרצו להפוך את התוצאה אליה הגיע בית משפט זה בהליך הערעור אף לבם בל עמם, ואולם איני סבור כך. סבורני שעניין לנו באנשים רציניים והגונים המבינים את משמעות עמדתם. לא זו בלבד שבהופעתם בפנינו הרשימונו בכנותם, אלא שעוד לפני כן למדנו כי הם מבינים את ייחודיותו המתמדת של אימוץ ילד ממוצא העדה היהודית-אתיופית במשפחה שצבע עורה שונה, ועל כן משתתפים הם בקבוצת תמיכה של הורים המאמצים ילדים ממוצא אתיופי. כך מקל וחומר במידה רבה, כאשר מדובר במשפחה ביולוגית, שאמנם לאם הקטין עצמה קשיים שפגעו במסוגלותה, אך היא מקיימת קשר שיש בו רגש עם הקטין, ומכל מקום, והדודה המרשימה שפגשנו ובני משפחה נוספים יכולים להוות עוגן עזר מועיל לעוגן המרכזי של חיי הקטין בבית ההורים המיועדים לאימוץ, שוב – כמובן – תוך הסתייעות במומחים באשר למינון ולהסדרים. אכן עד כה התנגדה לכך המשפחה הביולוגית, ויש להניח כי במידה רבה נבע הדבר מתקוותה כי פסק הדין בערעור יישאר על כנו, ואיני בא עמה חלילה בטרוניה. ואולם, משהתוצאה נשתנתה, מפציר אני בה בכל לשון להסכים לקשר נמשך, שכמובן יסודו באם הביולוגית אך אין לדעתי, מניעה, בכפוף להתפתחויות ולייעוץ כמובן, שיורחב בהמשך גם לדודה ולבני משפחה נוספים. ובכך, בכל הכבוד, יש ניואנס-מה ביני לבין חברתי המשנָה לנשיא. חברתי ראתה (פסקה 51) בסיכום המשפחה הביולוגית “לכאורה משום סוף פסוק”. כשלעצמי הייתי מנסח זאת לא כסוף פסוק, דיבור שיש בו “שורה תחתונה” אם גם לכאורית, אלא עמדה לשעתה שניתן – ולדידי אף רצוי עד מאוד – לשוב ולשקלה, והפתח פתוח בהליך בבית המשפט למשפחה; כך כפי שציינה אל נכון חברתי המשנָה לנשיא בהמשך הפיסקה, ובנימה שיש בה חיוב.

ג.        מאמין אני איפוא, שבהליך הבא בבית המשפט למשפחה ניתן לגשר על פני המתח הטבעי השורר עתה בין שתי המשפחות האוחזות בקטין, ולאחר שהוכרע הנושא והכל יתבוננו אל המצב המשפטי שנוצר, אפשר ורצוי להביא לקשר שיועיל לקטין ויהא לטובתו; הקטין יידע כי יש לו הורים, ההורים המיועדים לאימוץ, שהם ביתו והם מבטחו, אך יש לו גם משפחה קרובה, אליה הוא קשור קשר דם, שיקיים עמה קשר ויידע מהם שורשיו; והרי ממילא בעצם השוני המובנה יישאלו תדיר שאלות על-ידיו ועל-ידי אחרים לאורך חייו, והנה בכך יינתנו לו התשובות, לכאורה בלא פגיעה בביתו המאמץ. אכן, זו תמונה אידיאלית ובמציאות יתכנו קשיים ומעקשים, אך השילוב בין נכונות ההורים המיועדים לאימוץ לקבל אימוץ פתוח, עליה הצהירו פעמיים, לבין הקשר הקיים עם האם הביולוגית ואיכות המשפחה הביולוגית, נוטעת בלבי תקוה רבה, העשויה – בסייעתא דשמיא – להתקיים. על כן סבורני, בכל הכבוד, כי עמדת היועץ המשפטי בהודעה מ-19.11.13 השוללת צמצום תוצאות האימוץ, פסימית מדי ומרחיקת לכת. קורא אני איפוא מקרב לב למשפחה הביולוגית לקבל את הדין – אך גם להיכנס בפתח שנפתח ולהשתלב בו, בדרך שיקבע בית המשפט לענייני משפחה לאחר חוות דעת מומחים. נראה לי כי בהודעתה של המשפחה מיום 19.11.13, הגם שהדבר עומד בניגוד לתקוותם הבסיסית, יש זרע חיובי לקשר הפתוח. אכן, נאמר כי המשפחה מסרבת לאימוץ הפתוח אצל ההורים האומנים (פסקה 7), אך בנשימה אחת נאמר (פסקה 18) כי הקטין לא יפסיק לשמור על הקשר עם משפחתו הביולוגית – ואני מבקש לייחס לכך משמעות עתידית חיובית ובונה.

ד.        ראיתי לנכון לשרטט תחילה את המתוה הנראה לי. אוסיף עתה דברים קצרים, על הדיון הנוסף ועל האימוץ הפתוח. ראשית, אציין כי לדידי תיקי האימוץ הם אולי הקשים ביותר ששופט צריך להכריע בהם – נאמר ביתר דיוק, נאלץ להכריע בהם; קשים על פי רוב מתיקים פליליים חמורים. עסקינן בבשר החי, בעתידו של קטין ששניים אוחזים בו, והוא כעין משפט שלמה, אלא שלעתים, וכך מקוה אני גם בענייננו שלנו, יש לכאורה פתח לחיבור בונה.  בשל עוצמתו האנושית של הנושא ניתן לא אחת דיון בבית משפט זה בגלגול שלישי – בגדרי בקשת רשות ערעור. הגם שאין מדובר בנושא ציבורי או משפטי כללי, מאלה שלגביהם תישקל ככלל רשות ערעור. יתר על כן, כמו בענייננו, לעתים אף יינתן דיון נוסף, הליך נדיר, במקרים כאלה; זאת – גם אם יש גבוליות רבה, לשון המעטה, בטענה כי מדובר ב”חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בעניין”, כלשון סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ”ד-.1984 קושי אנושי עצום יש ויש, אך קשה לומר כי מדובר ב”הלכה”. בגלל עומקו האנושי של הנושא נכון איפוא בית המשפט במקרים קשים במיוחד להגמיש את הכללים, ולדעתי – בכל הכבוד – כך ראוי.

ה.        כאמור, הצעתי היא לקדם בפרשה זו אימוץ פתוח, וכמובן ער אני לחריגותו של נושא זה, המעורר ככלל קשיים בשאלה כיצד ישפיע הדבר על טובת הקטין, והרי הורנו המחוקק בסעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים, תשמ”א-1981, כי “צו אימוץ וכל החלטה אחרת בהליכי אימוץ יינתנו אם נוכח בית המשפט, שהם לטובתו של המאומץ”. האימוץ הפתוח הוא שמו העממי של יישום סעיף 16(1) לחוק אימוץ ילדים, לפיו, רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות”, קרי, את המצב הרגיל שלפיו “האימוץ … מפסיק את החובות והזכויות שבין המאמץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הניתנות להם ביחס אליו”; ראו גם נילי מימון דיני אימוץ ילדים (1994), 383-372; דברי הנשיא ברק בע”א 2169/98 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, 262 (1999), כי “צמצום הוצאות האימוץ ייעשה רק אם בית המשפט נוכח שהוא לטובת המאומץ”; פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב’, 69 (1989); בע”מ 10791/05 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2007), בע”מ 1752/08 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2009), וראו פסקה כ”א והאסמכתאות שם. כשלעצמי, נזדמן לי לציין, כי “נימים אנושיות מושכות אותי ככלל לעבר חיפוש דרכים לאימוץ פתוח …”, גם אם המדובר במקרים חריגים (בע”מ 3640/06 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2008); בבע”מ 3741/11 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2011) ציינתי, כי:

“לבי נוטה לחפש פתחי פתיחות, פתחי אימוץ פתוח במקרים המתאימים; לא הייתי רוצה לראות קטגורית את האימוץ הסגור כ’כלל פסיקתי’, אלא כהכרח המציאות במקרים רבים, וככזה לא יגונה. ברי גם לי כי האימוץ הפתוח קשה, הן ובעיקר בשל המבוכה והבלבול בנפשות הקטינים, הן בשל עמדת ההורים המאמצים שלא ירצו על פי רוב בתוספת ‘הורי צד’ להתמודדות הקשה ממילא עם אימוץ” (ראו גם בע”מ 2738/13 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה כ”ז (16.6.13)).

ו.        ואמנם, רעיון האימוץ הפתוח מחייב איזון עדין עד מאוד שבין הצורך ביציבות לקטין לבין “קשר הדם” (ראו בין השאר בע”מ 6593/08 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2007)); ואטעים, כי הרקע להכרעתנו כאן, כפי שתיארה חברתי המשנָה לנשיא בפסקאות 39-38, הוא ההתפתחות שהביאתנו עד הלום, קרי, שכיום כבר מצוי הקטין דנא במקום שבו ניתוקו מן ההורים המיועדים לאימוץ עלול להיות בעל תוצאות קשות עד מאוד בעבורו, וטובתו היא היא שבראש מעיינינו. ואולם, אילו ניתן היה להשיב לאחור את גלגל הזמן ולחזור במנהרתו לראשית הדברים, יתכן מאוד כי התוצאה היתה אחרת, וכל המוסיף גורע. בנסיבות שנוצרו, ראוי לדעתי “לחרוג מן הקופסה”, ככל הניתן בגדרי האפשרויות שיוחלט עליהן בבית המשפט לענייני משפחה בסיוע המומחים, אשר עליהם לדעתי “לצאת מן הקופסה” יחד עמנו במקרה דנא.

ז.        המאבק המהותי, מבלי לפגוע באם הביולוגית ובאהבתה לילד, הוא במטוטלת שבין ההורים המיועדים לאימוץ לבין הדודה. אך גם משהכרענו לכיוון ההורים המיועדים לאימוץ, הנה בגדרי השקפתי לעניין האימוץ הפתוח במקרה דנא, מאמין אני כי שמירה על קשר הדם היא במהותה רחבה יותר מאשר קשר עם הורים ביולוגיים בלבד, ולא רק באם הביולוגית עסקינן. קשר הדם כולל איפוא גם קרובי משפחה נוספים במשפחה המורחבת, מעבר להורים הביולוגיים שלמרבה צער מסוגלותם ההורית אינה כתקנה; בכך מסכים אני להערות חברתי המשנָה לנשיא בפסקה 27, ואכן “קול הדם” ראוי להישמע, בנידוננו, לטעמי, לעניין האימוץ הפתוח. במה דברים אמורים, כאשר הדבר הוא לטובת הקטין (חברתי איזכרה את דברי המלומד שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל ב’ (תשמ”ט), 80-75, וראו הדיון שם בסוגיה הסבוכה של אימוץ פתוח).

ח.       ואכן, גם אם טובת הקטין עצמו בענייננו אינה להינתק מההורים המיועדים לאימוץ, וכך אנו סבורים בדעת הרוב, דומני שמתקיים – כדברי חברתי המשנָה לנשיא  – אותו “הקשר בין הקטין לבין משפחתו המולידה, על זהותה הייחודית … כך זוכה הקטין ביתרון של המשכיות והשתייכות רב דורות. במקרים מסויימים, עשוי להתווסף לכך גם שיקול של השתייכות לעדה מסויימת, לתרבותה ולערכיה” (שם). דבריה אלה אמנם מסוייגים בסייגים שונים, אך גם אם אינם – בשל הנסיבות שנוצרו ומימד הזמן – מכריעים את הכף לטובת המשפחה הביולוגית, יש להם בעיני משקל רב לעניין האימוץ הפתוח.

ט.       בבע”מ 2738/13 הנזכרת הובאו (פסקה כ”ח) דברי השופטת פרוקצ’יה בבע”מ 1845/07 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (2008), בדבר שלושה שיקולים מנחים לעניין צמצום תוצאות האימוץ. אשוב ואביאם כאן:

“המסגרת האחת, עניינה בשיקולים הנוגעים להורים הביולוגיים, ובמסגרתה נדחית, בין היתר, מסוגלותם של אלה לכבד את מערכת האימוץ של ילדם במשפחה המאמצת, להשלים עם גבולות הקשר המוגבל עם ילדם, ולהתמודד עם הקשיים שקשר חלקי כזה עלול לעורר; המסגרת השנייה, עניינה בשיקולים הנוגעים להורים המאמצים, ובגדרה נבחנת בעיקר שאלת התייחסותם של אלה לאפשרות שמירת הקשר בין הילד לבין משפחתו הטבעית, וההשפעה שעשויה להיות לכך על הגשמת תכליות האימוץ; המסגרת השלישית עניינה בשיקולים הנוגעים לקטין עצמו, ובגדרה נבחנת התועלת העשויה לצמוח לקטין המאומץ מקיום קשר עם הוריו הטבעיים. בין השיקולים השונים במסגרות השונות ישנם קשר הדוק והקרנה הדדית”.

           דומני כי בבחננו את המקרה שלפנינו במשקפי שיקולים אלה, סבורני כי כולם תואמים לכאורה את הפתח לאימוץ הפתוח. המשפחה הביולוגית, עם כל אי הנחת שתהא לה מתוצאת פסק הדין, ובראשה הדודה, היא לטעמי בעלת יכולות מובהקות להכיל את הקשר המדוד עם הקטין ולהתמודד עמו; ההורים המיועדים לאימוץ הביעו דעתם בהסכמה , וכל המוסיף גורע; והקטין עצמו, הגם שלא יהיה זה מסע נטול קשיים גם בעבורו, בנסיבות המיוחדות שתוארו ולא אחזור עליהן, דומה שהדרך שיש בה פתח גם למשפחתו הביולוגית עשוי להיות לו לברכה.

י.        בבע”מ 2738/13 הנזכרת (פסקה כ”ט) נזדמן לי להידרש לגישת המשפט העברי למוסד האימוץ הפתוח והשיקולים הרלבנטיים השונים (ראו גם הרב ד”ר מרדכי הלפרין “‘אשה כי תזריע וילדה’, הורות ביולוגית והורות גנטית”, פרשת השבוע (א’ הכהן ומ’ ויגודה עורכים), ג’ 112-111; וראו גם מאמרו “הכשרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים”, בספר דילמות באתיקה רפואית (עורך רפאל כהן-אלמגור), תשס”ב, 161). אחזור על דברי פרופ’ י’ סיני בספרו יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל 306 (2005), כי “נקודת המוצא צריכה להיות שמירה על קשר בין ההורה הטבעי לבין ילדו, והגבלתו רק משיקולים בשל טובת הילד”.

יא.      חזרנו איפוא לנקודת המוצא: עם שהנסיבות שתיארה חברתי המשנָה לנשיא מכריעות את הכף לטובת הישארות הקטין כעוגן וכבית אצל ההורים המיועדים לאימוץ, מקרה זה קורא לטעמי לאימוץ פתוח ולקשר מובנה, על פי חוות דעת מומחים ובמינון וקצב ראויים, למשפחה הביולוגית. מתפלל אני לשוכן שחקים כי תקווה זו תתגשם וכי לא שגיתי בעידוד המהלך, וכי ייטב לקטין בדרך זו. אמן כן יהי רצון.

אחר הדברים האלה

יב.       אחר הדברים האלה קראתי פעם ופעמיים ושלוש את חוות דעתה של חברתי השופטת ארבל. ברגישות רבה ניתחה חברתי את כל ההיבטים הנחוצים להכרעה, ולשיטתה תוצאת הדיון הנוסף צריך שתיוותר כפי שהוכרע בערעור ברוב דעות, קרי, העברת הקטין למשפחתו הביולוגית, תוך שבהליכי האימוץ יועבר אל דודתו ובן זוגה, מציינת היא בפסקה 38 כי מקובל עליה – על פי חוות דעת המומחה ד”ר שרי – שתיגרם פגיעה קשה וממשית לקטין והוא אף עלול להיות קטין בסיכון עם הוצאתו מרשות ההורים המיועדים לאמצו. אלא שלטעמה יש לכך גם אידך גיסא, ואיכויות הדודה ואישהּ יסייעו לקטין לגבור על מכשול זה ולחזקו בפרידה הקשה מאומניו; על כן שיקול הפגיעה בטווח הקצר עומד לדעתה כנגד התועלת קשורה למשפחה הביולוגית לטווח הארוך. היא נדרשת (פסקאות 27 ואילך) גם לשאלת יחסה של האם הביולוגית לאימוץ המוצע על-ידי אחותה, ואף בעניין זה תקוותה היא שהאחות, שאין חולק על איכויותיה, תדע להציב את הגבולות הנדרשים לאם.

יג.       השוני בעמדותינו מתמקד בעצם בנקודה אחת – האם אכן טובת הקטין המקווה בטווח הארוך, במקרה של מעבר למשפחה הביולוגית, מצדיקה להעמידו בטווח הקצר בפני משבר חמור, שכנראה אין חולק כי ייגרם לו עם הוצאתו מן ההורים המיועדים לאימוץ. כשלעצמי לא מלאני לבי, עם כל חשיבותם של קול הדם והשיקולים התומכים במשפחה הביולוגית, להעמיד את הקטין בפני מצב זה. וכדברי חכמינו במשפט העברי, “ברי ושמא ברי עדיף” (בבלי, כתובות י”ב, ב’); וראו אנציקלופדיה תלמודית ערך “ברי ושמא”, ד’ קצ”ט. למיטב ידיעתי, הגישה הפסיכולוגית המקובלת היא שמאורעות העוברים על קטין בקטנותו המוקדמת, מטביעים חותמם בנפשו לעתיד לבוא ואולי לכל חייו, ועל כן ככל שייהנה מיציבות בגיל קטן יותר כן ייטב; ובנידון דידן עסקינן גם במטען גנטי לא פשוט, כפי שציין המומחה, ורוב מלים אך למותר. איננו יודעים לנבא את העתיד, ומשאין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, סבורני כי ההורים המיועדים לאימוץ צריך שיהיו עוגן הקבע, אך שב ומטעים אני את האמור בחוות דעתי, שכל כולה באה לשכנע במקרה דנא למעין אימוץ פתוח, שיכלול את האם אך גם – בצרור אחד – את הקשר לבני משפחה כמו הדודה ואולי בני משפחה נוספים.

יד.       חברתי השופטת ארבל סקרה את ההשתלשלות בתיק, חפצה לציין כי המשפחה הביולוגית היתה מעוניינת בקטין לאורך הדרך, וכן נדרשה לצורך בקצב מדוד בהכרעות בכגון דא מטעם רשויות הרווחה. אין חולק, ועל כך כולנו מצרים, שאילולא העובדות שנוצרו בהיותו של הקטין עתה קרוב לשנתיים אצל ההורים המיועדים לאימוץ, היה ניתן לשקול את האימוץ על-ידי הדודה. כמובן האיזונים במקרים כאלה עדינים, והאחריות המוטלת על רשויות הרווחה ועל בתי המשפט היא עצומה מאין כמוה, ובדיעבד חבל. אך שיקול דעת הוא כשמו, שיקול, וכולנו בני אנוש, ויתכן שניתן ממקרה כזה להפיק לקחים, אלא שכל מקרה ייחודי, ומאמין אני כי רשויות הרווחה פעלו בתום לב כלפי מה שסברו, על פי הנתונים דאז, כי הוא טובת הקטין.

טו.      השופטת ארבל מציינת כי נדדה שנתה ולא היה לה מנוח. דומה שתחושה זו היתה נחלת כולנו; לאורך תקופת הדיון בתיק, בדיני הנפשות שבו, והתנגן בראשי פסוקו של הנביא ירמיהו (ל”א , י”ט) “הבן יקיר לי אפרים אם ילד שעשועים, כי מדי דברי בו זכֹר אזכרנו עוד. על-כן המו מעי לו, רחם ארחמנו נאום ה'”. לקטין שלא חטא ולא גרם עוול לאיש מצפה דרך לא פשוטה, ושוב אציין את ייחולינו כי העקוב יהפוך למישור. לשם כך הצעתי, ואני מאמין בכך ביותר, את האימוץ הפתוח בהכוונת מומחים, ויהי רצון כי הלבבות בבית משפט זה ובהליכי ההמשך ייפתחו אליו.

טז.      ולבסוף, תודתי לשופטת ארבל על עמדתה לעניין הצעתי כפי שהובעה בסיפת חוות דעתה (פסקה 51).

ושוב לאימוץ הפתוח

י”ז.      למקרא דברי חבריי השופטים חיות, ג’ובראן, הנדל ועמית השוללים מכל וכל אימוץ פתוח במקרה דנא, רואה אני להוסיף את אלה. צר לי מאוד – והדברים נאמרים מכל הלב ומקול הלב – כי משנתקבלה עמדתם תינעל הדלת מראש בפני בדיקת האפשרות לאימוץ פתוח בבית המשפט לענייני משפחה, חרף הסכמת ההורים המיועדים לאימוץ. השאלה שלפנינו היא כמובן, ראש לכל, טובת הקטין. בעיני אין ספק כי הקטין בו עסקינן ירצה בנסיבות עד מהרה – גם בהנחה שאני מסכים לה ששוני צבע העור והמוצא העדתי לא ישפיע על רווחתו וטובתו אצל ההורים המיועדים לאימוץ (בנקודה זו מסכים אני עם חברתי השופטת חיות) – לשאול את הוריו המיועדים לאימוץ ואולי אחרים, מה פשר השוני בינו להוריו אלה ואחרים בסביבתם. כפי שציינתי, ההורים המיועדים לאימוץ ערים לכך ומשתתפים בקבוצות תמיכה למצבים כאלה. מדוע איפוא לא יהיה המענה, לשאלות שרשים ומורשת, באמצעות קשר מבוקר עם המשפחה הביולוגית? ועוד, במבט קדימה, משתתגלה בדרך זו או אחרת לקטין הפרשה העגומה כולה, עלולה להיות התוצאה כעס מצדו, לא על הוריו המאמצים, אלא על התוצאה שבה לא נבדקה אפשרות לפתוח פתחי קשר למשפחתו הביולוגית, מעבר לאהבתו להורים המיועדים לאימוץ. אכן, בשלב הנוכחי המשפחה הביולוגית – שעמדתה התקבלה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף – לוחמת על שימור התוצאה, ועמדותיה נגזרות מכך מן הסתם, ומכאן ההתנגדות לאימוץ הפתוח, כך סבורני, והדבר מובן. ואולם הדעת נותנת, בעיניי, כי משיווכחו בני המשפחה בתוצאת פסק הדין, ישקלו מחדש נושא זה, ולדעתי יש סיכוי טוב לשינוי עמדתם; הדבר צריך שייבחן בבית המשפט לענייני משפחה בסיוע מומחים.

יח.      בחוות דעתי כבר התייחסתי לעמדת ההורים המיועדים לאימוץ המסכימים לעניין האימוץ הפתוח, ולא אוסיף על כך אלא זאת – על שום מה נרחיק אנו לכת יותר מהם? כשלעצמי גם איני קורא את עמדת המומחים כפי שהיתה עד כה כסוף פסוק בהקשר זה, וזאת גם למקרא עדותו של ד”ר שרי בבית המשפט לענייני משפחה, הנדרשת בעיקר לאופי האימוץ ביחס לזיקה לאם ולא לדודה (וראו למשל עמ’ 10). לדעתי יש מקום מובהק כי המומחים יביטו עתה בתמונה הכוללת החדשה שלנגד עינינו, ובה הסכמת ההורים המיועדים לאימוץ. נזכור, כי בית המשפט לענייני משפחה נדרש לאימוץ הפתוח רק בקשר לאם, והשופטת עובדיה בבית המשפט המחוזי ציינה כי נושא הדודה לא טופל בבית המשפט למשפחה. ולבסוף, לטעמי אין מדובר על “פשרה”; אין עסקינן כמובן במו”מ “כלכלי”. ייחודו של המקרה, בעיניי, הוא בכך שהמשפחה הביולוגית, הגם שמסוגלותה ההורית של האם הביולוגית אינה עולה יפה, כוללת נפשות פועלות נוספות, ובראשן הדודה ולא רק היא, שאילו אסתייעא מילתא מתחילה היה כנראה הקטין מאומץ שם, אצל הדודה ובן זוגה. מבלי לפגוע באם, מבקש אני לראות את הדברים ראיה רחבה יותר ונוגעת למעגל של בני המשפחה העשויים למלא תוכן קשר פתוח אפשרי, ולסייע לקשר עם האם ולבקרה עליו. איכותן של נפשות פועלות אלה, לאחר שוך הכעס המובן אנושית בעקבות תוצאת פסק הדין, פותחת בעיניי פתח חיובי, העשוי להיות, אם יבוקר ויטופח כהלכה, לטובת הקטין, עם שעוגן חייו יהא כמובן בבית ההורים המיועדים לאימוץ. מובן כי זו האפשרות האופטימית, ויתכנו חלילה גם תסריטים אחרים. איש מאתנו אינו נביא, אך האם אין מקום לבדוק באופן זהיר ומבוקר? לדעתי יש ויש, וצר לי שלא אסתייעא מילתא.

ש ו פ ט

השופט י’ עמית:

“וְכַנָּה, אֲשֶׁר-נָטְעָה יְמִינֶךָ; וְעַל-בֵּן, אִמַּצְתָּה לָּךְ” (תהילים פ, טז).

“תְּהִי יָדְךָ עַל אִישׁ יְמִינֶךָ עַל בֶּן אָדָם אִמַּצְתָּ לָּךְ” (תהילים פ, יח).

1.        שניים אוחזים בקטין – דודתו ובעלה מזה וההורים המיועדים לאימוץ מזה – והשאלה אל מי משני הזוגות נוליך את הקטין, חוזרת ועומדת להכרעתו בדיון הנוסף. כעת, לאחר שקראתי את חוות דעתם של חברי נוכחתי כי “הדלתות המסתובבות” – אותן הזכרתי בפסק הדין שבערעור – המשיכו להסתובב, ובסופו של יום הקטין מוצא עצמו על הרציף המוליך אותו אל ההורים המיועדים לאימוץ.

           קראתי בעיון את חוות דעתה המקיפה והרגישה של חברתי המשנה לנשיא השופטת נאור, אשר שרטטה בקפידה צעד-אחר-צעד את מהלך הדברים שהביאנו עד הלום. פסק דינה של חברתי ממחיש פעם נוספת עד כמה גבולית וקשה ההחלטה שבפנינו. חזרתי ועיינתי בחומר הרב שהונח בפנינו, צפיתי בקלטות שהציגו בפנינו הצדדים והלב דואב. לסופו של מסע, וכמו חברתי השופטת ארבל אשר להנמקותיה אני מצטרף, נותרתי בעמדה לפיה “בתחרות” קורעת הלב בין שני הזוגות, יש להעדיף את הדודה ובעלה. הקורא מוזמן לעיין בפסק דיני שבערעור, ומשכך, לא אחזור על הדברים אלא אתייחס בעיקר למספר נקודות שעלו בפסק דינה של המשנה לנשיאה.

2.        כפי שציינתי בפסק הדין בערעור, אין לקבוע א-פריורי כי בכל תיק אימוץ יש להעדיף את משפחת המקור, וכל תיק אימוץ מצריך “תפירה ידנית” על פי טובת הילד המסוים בנתוניו המיוחדים של המקרה. נקודת המוצא היא כי זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים, וגם חברתי המשנה לנשיא מסכימה כי במצב הדברים הרגיל, יש לבחון את אפשרות קליטתו של המאומץ על ידי קרוביו בני משפחתו הביולוגית, וכי ל”קשר הדם” יש משקל במלאכת האיזון בין השיקולים השונים.

3.        אין חולק כי טובת הילד הוא עקרון-על, אך המדובר במונח מורכב ורב-פנים, אשר עשוי לקבל תוכן שונה בהקשר בו מדובר, אם בדיני אימוץ או בדיני משמורת וחינוך או בדיני חטיפת ילדים. לא בכדי יש הגורסים כי טובת הילד הוא “מבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר המתמלא בתוכן על-ידי בית המשפט על-פי הראיות שלפניו ועל-פי שיקול הדעת השיפוטי שלו” (השופטת שטרסברג-כהן בע”א 2266/93 פלוני קטין נ’ פלוני, פ”ד מט(1) 221, 268 (1994) (להלן: פרשת פלוני)).

           דומני כי השאלה האמיתית שבמחלוקת היא הפריזמה לאורה אנו בוחנים את טובת הילד. האם הבחינה נעשית בגזרת ראיה המתמקדת בטובת הילד במובן הצר של המונח, תוך התעלמות מכל שיקול אחר, או בראייה פנורמית של מכלול השיקולים.

“התפיסה הרואה את חזות הכול ב’טובת הילד’ – תוך התעלמות כביכול מכל שיקול אחר – היא פשטנית מדי ומלאכותית מדי. […] מושג ‘טובת הילד’ הוא מושג רחב, מושג מסגרת, הסובל תכנים שונים. תכנו הנורמטיבי משתנה בהתאם להקשר המיוחד שבו השאלה מתעוררת, ואף היחס בינו לבין שיקולים אחרים, כגון זכויות ההורים, משתנה בהתאם לכך” (פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב  221-219 (1989)).

           אבחן להלן את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשים נגד עיניו בבואו לבחון את טובת הקטין בכלל ואת טובת הקטין במקרה שבפנינו בפרט. במהלך הדברים אתייחס לנקודות שעלו בפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא השופטת נאור. מובן כי האמור להלן אינו בבחינת רשימה סגורה של שיקולים, וכפי שמוכיח המקרה דנן, המציאות מזמנת מצבים מורכבים שאותם לא ניתן לצפות. השיקולים השונים “מושכים” לכיוונים נוגדים, וכפי שנראה להלן, חלקם נמצאים בליבת השיקולים של טובת הילד, חלק מהם נמצאים בפריפריה וחלקם אף “חיצוניים” לטובת הילד במובן הצר.

4.        נקודת המוצא: זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים. על כך הרחיבה חברתי השופטת ארבל, ודומה כי אין חולק על נקודת מוצא זו.

5.        “קשר הדם” או “קשר הטבע”: זכות הילד לגדול בקרב משפחתו הביולוגית אף היא נקודת מוצא, אם כי חלשה יותר בעוצמתה מזכות ההורה הביולוגי. בפסק דיני בערעור ציינתי כי למשפחה המורחבת יש “כוח כבידה” משל עצמו, ואל תוך המשוואה יש לשקלל גם את הטובה הנצמחת לילד מתחושת השייכות והזהות שלו בחיק התא המשפחתי הטבעי:

“העברת קטין ממולידו אל קרוב משפחה, היא פעולה פחות פולשנית, שהרי הקטין נשאר בסופו של דבר במשפחה. כך מוגשמת זכותו של הקטין לגדול ולהתחנך במשפחתו הטבעית, גם אם לא בתא הגרעיני שלה; כך אנו מקהים את הפגיעה באוטונומיה של המשפחה הטבעית; וכך נמנעת התוצאה הקשה של העתקת הקטין ממקום גידולו הטבעי ברצף השושלת המשפחתית, ונטיעתו במשפחה חדשה…” (שם, פסקה 6 לפסק דיני בערעור).

           במקרה דנן, הדודה יכולה לאמר “בדידי הווי עובדא” באשר המשפחה המורחבת כבר הוכיחה את עצמה. אמם של המשיבה ואחותה (הדודה) מתה בצעירותן, והייתה זו אחותם הגדולה שפרשׂה את חסותה על האחים והאחיות הצעירים ממנה ודאגה לגידולם ולחינוכם. כעת מבקשת הדודה לעשות מעשה דומה, ולגדל את אחיינה בהיעדר מסוגלות של אחותה.

6.        רצונה של האם הביולוגית: המשיבה ויתרה על המשך מאבקה להחזיק בקטין, לאחר שהבינה כי אין באפשרותה לגדלו, והיא תומכת בכל מאודה בבקשתה של אחותה (הדודה) לגדלו במקומה. לא למותר לציין כי כל האחים והאחיות התייצבו אף הם לצד הדודה ובעלה.

7.        איכות ההורות: במצב הדברים הרגיל, איננו מוציאים ילד מהוריו הביולוגיים אך מן הטעם שיש הורים אחרים טובים מהם. השאלה של איכות ההורות מתעוררת בשלב השני של האימוץ, כגון, במצב בו הורה ביולוגי מבקש לחזור בו מהסכמתו לאימוץ או כאשר הורה ביולוגי מבקש לבטל את הכרזת הילד כבר אימוץ. איכות ההורות נבחנת בפרמטרים רבים, לרבות המסוגלות ההורית ותוחלת החיים (השוו בע”מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1) 124 (2005) (להלן: פרשת תינוק המריבה) ועוד.

           במקרים השכיחים בתיקי אימוץ, קיים פער בולט במסוגלות ההורית ובאיכות ההורית בין ההורה הביולוגי לבין ההורים המאמצים. במקרה דנן, בין ההורים המיועדים לאימוץ לבין הדודה ובעלה נוצרה “תחרות” קורעת-לב שאיש לא רצה בה, ואין חולק כי שני הזוגות טובים וראויים עד מאוד. אזכיר כי מכון שלם ראה בדודה דמות מרשימה ביותר, והעריך כי הדודה ובן זוגה צפויים להיות הורים טובים ומיטיבים לקטין. הדברים פורטו בפסק הדין בערעור ואיני רואה לחזור עליהם. החשוב לענייננו הוא, שאיכות ההורות שהדודה ובעלה מסוגלים להעניק לקטין, אינה נופלת מאיכות ההורות הטובה עד מאוד של ההורים המיועדים.

8.        “שימור גבולות האימוץ” כלשונה של חברתי השופטת ארבל או “מורכבות החיבור” כלשונו של חברי השופט הנדל בפסק הדין בערעור: שיקול זה נזקף לחובת הדודה ובעלה, ובבסיסו החשש כי המשיבה לא תשלים עם העובדה שהקטין נלקח ממנה ותנסה להמשיך להיות מעורבת בגידולו, שעה שהקטין ישהה אצל אחותה (הדודה).

           חברתי השופטת ארבל עמדה באריכות על כך שמשקלו של חשש זה במקרה דנן אינו גדול, ומשכך, לא אאריך ואצטרף לדבריה. אומר בקצרה כי גם מכון שלם מצא כי לדודה “יכולות יוצאות דופן הן להצבת גבולות תואמים, הן להתאמת הקשר של הקטין למצבה של האם באופן נחוש מחד וגמיש מאידך”. בכך יש להקהות את עוצמת החשש, ואפנה לדברים שאמרתי בערעור:

“בהתחשב בחוות הדעת הנלהבות לגבי מסוגלותה, כשירותה וכישוריה של הדודה ובעלה; בהתחשב בכך שנטען, ולא נסתר, כי האחות ובני המשפחה המורחבת הם שדאגו לאשפז את האם כל אימת שמצבה התדרדר; בהתחשב בכך שהדודה אף הצהירה על נכונותה להעתיק את מגוריה לכל מקום בארץ אם וככל שהדבר יידרש, ואף ביררה וקיבלה גיבוי ממפקדיה בצבא לצורך זה; בהתחשב בכך שבתקופות הרמיסיה האם מתפקדת; בהתחשב “בעוצמה” ובלכידות של בני המשפחה המורחבת סביב הנושא; בהתחשב בכך שהמומחים עצמם התלבטו ולא נקטו עמדה חד משמעית ואף סברו בזמן אמת כי ניתן לשקול בחיוב אימוץ פתוח – נוכח כל אלה, אני סבור כי אין מקום להמעיט ביכולתה של הדודה להציב גבולות לאם-אחותה בחיי היום יום.[…] אחזור ואדגיש כי מסקנתי זו אינה עומדת בניגוד להערכת המומחים עצמם, אשר סברו כי השיקול של השפעה שלילית של האם, כשלעצמו, נסוג מפני היתרונות של החזרת הקטין” (שם, פסקה 7).

9.        אחים נוספים לקטין: הדודה עדיין לא הביאה לעולם ילדים משל עצמה. יש להניח, ברמה גבוהה של סבירות, כי אם הקטין יגדל אצל הדודה, הוא יזכה לגדול כאח בכור לאחים ולאחיות נוספים, על היתרונות הכרוכים בכך.

10.      משך הזמן בו שהה הקטין אצל המיועדים לאימוץ והנזק שייגרם לקטין: אין חולק על משקלו וחשיבותו של שיקול זה, אשר בא לידי ביטוי גם בסעיף 1ב לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 (להלן: חוק אימוץ ילדים או חוק האימוץ). השיקול שלא לטלטל את הקטין פעם נוספת, הוא שהיטה את הכף אצל חברי לדיון הנוסף שהצטרפו לדעתה של המשנה לנשיא.

           כל מעבר ופרידה פוגעים בתחושת הביטחון, היציבות, הרציפות וההמשכיות של הקטין. השאלה היא עד כמה החזרת הגלגל לאחור תפגע בקטין באופן בלתי הפיך, ומה משקל ההתקשרות (attachment) אל מול השיקולים האחרים. אין חולק כי ניתוק הקטין מההורים המיועדים והעברתו למסגרת חדשה תגרום לו נזק, “אך השאלה הקריטית הינה מה מידת הנזק שייגרם ובאיזו מידה חזרת הילד לחיק משפחתו הביולוגית תאפשר את תיקון הנזק לאורך השנים” (רונה שוז “זכויות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגים: לקח מפרשת ‘תינוק המריבה'” משפחה במשפט א 163, 181 (2007) (להלן: שוז)). ככל שאנו מקבלים את התזה כי להורה הביולוגי, ובמידה פחותה יותר למשפחה הביולוגית, יש “כח כבידה” והם ברירת המחדל המועדפת, אני סבור כי על הטוען לנזק בלתי הפיך נטל מוגבר לבסס טענתו.

           בפסק דיני בערעור העמדתי את כושר ההסתגלות של קטינים כגורם שיש לקחת בחשבון בבואנו להעריך את עוצמת הנזק שעלול להיגרם לקטין עקב ניתוקו מההורים המאמצים. חברתי המשנה לנשיא הסתייגה מדברי כי כושר ההסתגלות של קטינים הוא “מן המפורסמות” (פסקה 42 לפסק דינה). לעניין זה, אפנה למאמרו של סטטמן שנזכר בפסק דיני בערעור ולמקורות הנזכרים שם:

“Such views, however, about the conditions for healthy development are not accepted by all psychologists. In particular, it has been argued that children are more adaptable to changes than allowed by attachment theory, including changes in the identity of their caretakers. Relying on various studies in this direction, Arlene Skolnick argues as follows:

Perhaps the most controversial aspect of attachment theory concerns the impact of early relationships on later developments… Some children manage to overcome adversity and loss, others do poorly in life after promising beginnings. These more recent views are more optimistic than the older assumption that children who experience early insecurity are doomed to later difficulties.

If these more recent views are sound, then short of extreme conditions, the loss or separation from a mother or psychological parent may not be a direct cause of later disturbances. Rather ‘it may act more like a vulnerability factor, a psychological weak spot, which may make the person more susceptible to later losses.’ (Daniel Statman, Tragic Decisions: Removing Jewish Children from their Christian Guardians in Post-War Europe, in Moral Philosophy and The Holocaust pp. 169-200 (Eve Garrard and Geoffrey Scarre eds., London: Ashgate Press, 2003).

           ודוק: איני סבור כי “הילד תמיד מסתדר ומתגבר”. כל מקרה לגופו, כל ילד ויכולותיו ונתוניו, אך מנגד, אין לשלול א-פריורי את כושר ההסתגלות של ילדים כגורם בעל משקל משל עצמו.

11.      הציפיות של ההורים המיועדים לאימוץ: ההורים המיועדים לאימוץ נתנו את דמם וחלבם עבור הקטין, ופיתחו ציפיה לגיטימית כי ימשיך לגדול בחיקם. אכן, כפי שציינה חברתי השופטת ארבל, נאמר להורים על ידי פקידות הסעד כי אין מדובר במצב סופי, אך ברי כי עם חלוף הזמן, הלכה והתחזקה אצלם הציפיה, שמא אף הוודאות, כי הקטין ניטע במשפחתם לתמיד ושלא על מנת להיעקר.

           למרות ששיקול זה הוא חיצוני לכאורה לטובת הילד במובן הצר, הפסיקה הכירה בו כשיקול לגיטימי, ואף הציבה אותו כאחד משלושת השיקולים העיקריים המתנגשים זה בזה והם: “טובת המאומץ, זכות ההורים הביולוגיים ואינטרס המבקשים לאמץ את הקטין” (הנשיא ברק בעניין תינוק המריבה בפסקה 49 ובפסקה 54).

12.      חיזוק מוסד האימוץ: עשויה להישמע הטענה כי החזרת הקטין לדודה ולבעלה עלולה לגרום לערעור מוסד האימוץ, מחשש של הורים מיועדים לאימוץ להיתקל בסיטואציה מעין זו. על שיקול זה עמד הנשיא ברק בעניין תינוק המריבה:

“אכן, ככל שנמשך הזמן בו הקטין שוהה בביתם של ההורים המאמצים, וככל שמתהדק הקשר בינם לבין הקטין, כן גובר משקלו של אינטרס ההורים המאמצים. משקלו של שיקול זה ניזון גם מהשיקול המערכתי של החשיבות החברתית לטפח את רצונם ונכונותם של הורים מאמצים ליטול על עצמם אימוצו של קטין (שם, פסקה 54, הדגשה הוספה – י”ע).

           מנגד, יש הגורסים כי נוכח המספר הרב של הממתינים לאימוץ לילד בישראל, ומנגד, המספר הקטן מאוד של מקרים בהם הוחזר הגלגל לאחור, אין מקום לחשש זה. אך גם בהנחה כי אכן קיים חשש לפגיעה ביציבות מוסד האימוץ, המדובר בשיקול חיצוני מבחינת טובת הילד במובן הצר (השוו שוז, עמ’ 195).

13.      קשיים מהם סובלים ילדים מאומצים: חברתי המשנה לנשיא מציינת כי לא הוגשו ראיות בנושא זה (פסקה 44 לחוות דעתה), תוך הפנייה לדבריו של הנשיא ברק בפרשת תינוק המריבה, שם נאמר כי שיקול זה, העוסק במוסד האימוץ עצמו, הוא בעל אופי ספקולטיבי, ולא הונחה כל תשתית מחקרית לשיקול זה.

           על דברים אלה נמתחה ביקורת בספרות המשפטית (שוז, עמ’ 182). כשלעצמי, איני סבור כי באמירה אודות קשיים הנחווים על ידי ילדים מאומצים יש כדי להרהר או לערער על מוסד האימוץ. ברי כי לא כל ילד מאומץ יחווה קשיים, אך יש יסוד לסברה ואף לידיעה, שהיו וישנם מאומצים המהלכים בתוכנו, שעובדת היותם מאומצים הותירה משקע בנפשם, ולמיצער, שאלות קשות ותחושות של כאב. לטעמי, יש להוסיף שיקול זה בצד השני של המשוואה, אל מול הנזק שייגרם לקטין בשל ההינתקות מההורים המיועדים לאימוץ.

           הקשיים של ילדים מאומצים אינם בגדר ספקולציה כלל וכלל, והם הוכרו בפסיקה כבר לפני שנים רבות: “כיצד יוערך הנזק ארוך הטווח שבעצם הניתוק מהמשפחה הטבעית והיותו של אדם מאומץ?” (ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1) 461, 473 (1984). מכל מקום, כיום קיימת ספרות מחקרית ענפה העוסקת בתוצאות האימוץ בילדות ובבגרות (שוז שם והאסמכתאות בה”ש 73; מילי מאסס “תינוק על פרשת-דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ”, עיוני משפט לא 219, 224-223 (2008)). וראו בכתב העת לענייני אימוץ Adoption Quarterly. ניתן לומר כי הצורך, הכמעט אובססיבי, של מאומצים רבים להתחקות אחר שורשיהם וזהות משפחתם הביולוגית מדבר בעד עצמו (רות זפרן “זכויות המאומץ להתחקות אחר הוריו הביולוגים – התבוננות ביקורתית מנקודת מבט השוואתית” משפחה במשפט א 225 (2007)).

           התופעות הנזכרות במחקרים בנושא זה הם, בין היתר, תחושות אבדן ונטישה, פגיעה בתחושת ביטחון ושייכות, בעיות בגיבוש הזהות העצמית (התחבטות בשאלות כמו למי אני דומה וממי קיבלתי את תכונותי), נאמנות כפולה של ילדים מאומצים, ועוד (מירה ברקאי ומילי מאסס משמעות המושגים “מסוגלות הורית” ו”טובת הילד” בפסקי הדין של בית המשפט העליון הדנים באימוץ קטינים 82-72 (1988)).

           אף יש המדברים על “סינדרום הילד המאומץ” (David Kirschner, Antisocial Behavior in Adoptees: Patterns and Dynamics, 5 Child and Adolescent Social Life, no. 4 (Winter 1988).). וכן ראו, לדוגמה, אחד ממאמריה הרבים של פרופ’ רחל לוי-שיף העוסקת רבות בתחום של פסיכולוגיית האימוץ:Rachel Levy-Shiff, Psychological Adjustment of Adoptees in Adulthood: Family Environment and Adoption-related Correlates, 25 International Journal of Behavioral Development 97-104 (2001)).

           אחזור ואדגיש כי המחקרים העוסקים בקשיים אותם חווים ילדים מאומצים לא מתיימרים להרהר על מוסד האימוץ. לכן, אל לנו להירתע מלהיות מודעים לקשיים אלה, במכלול השיקולים שאותם אנו בוחנים במסגרת המונח “טובת הילד”.

           בפסק דיני בערעור נמנעתי מלעסוק בשאלת צבע עורו של הקטין, ולא בכדי. כמו חברתי המשנה לנשיא אף אני סבור כי אל לבית המשפט להיגרר לעיסוק בנושא טעון ואמוציונאלי זה. עם זאת, משהועלה הנושא, אביא את דברי הנשיא שמגר, שנאמרו אמנם בהקשר של סכסוך בין הורים לגבי חינוכם של הילדים, אך שמא יש להם משקל כלשהו גם בענייננו:

“כל שברצוננו לומר הוא כי במסגרת טובת הילד יש לייחס משקל (כלשהו) לשיקול בדבר השונות והחריגות מן הנורמה החברתית בסביבתו הטבעית של הילד, הן באשר לתפיסתו של הילד את עצמו ומצבו בחברה, והן באשר לתפיסתה של החברה את הילד. אכן, בית המשפט אינו צריך להיכנע לחוסר פתיחות וחוסר סובלנות של חברה זו או אחרת, ואחד מתפקידיו הוא לעצב נורמות בעבור החברה. אולם, במסגרת פתרון הסכסוך הספציפי העומד על הפרק, כשאנו אמונים על טובת הילד, לא יהיה זה ראוי להתעלם לחלוטין מן המציאות ומתפיסות חברתיות, העשויות להשפיע על הילד. מובן שטובת הילד הנבחנת היא טובת הילד הספציפי… (פרשת פלוני, עמ’ 251) (הדגשות הוספו – י”ע).

14.      עוצמת נכונות המצב שהיה ראוי להתקיים מלכתחילה: איני חולק על חברתי המשנה לנשיא, כי אין לזעזע עולמו של קטין על מנת לכפר על “חטאי” העבר (פסקה 39 לפסק דינה). עם זאת, איני סבור כי המדובר בשיקול זר, והא-ראיה שבמכלול השיקולים אנו לוקחים בחשבון את אשמו של הורה ביולוגי שהפקיר או זנח את ילדו, או שהתנהלותו הבעייתית הביאה לחוסר מסוגלות הורית מצידו (כגון זנות והתמכרות לסמים). בהיבט זה, המקרה שבפנינו קשה יותר מהמקרה שנדון בפרשת תינוק המריבה, שם האם סירבה לגלות את שמו של האב וחזרה בה כעבור זמן מהסכמתה לאימוץ, ואילו האב ניתק את הקשר עם האם. כפי שפורט בהרחבה על ידי חברתי השופטת ארבל, במשיבה אין “אשם” אלא במחלתה, והאחיות והדודה עמדו לצדה לאורך כל הדרך, עד לנקודת הזמן בו הבינו כי על המשיבה לפנות את הדרך לטובת הדודה.

           עד כאן רשימת השיקולים השונים שאני סבור כי יש להביא במסגרת הפריזמה הרחבה של “טובת הילד” בכלל ובמקרה דנן בפרט. השקלול של מערכת השיקולים דלעיל, חלקם נוגדים זה את זה, מותירה אותי באותה עמדה עם חברתי השופטת ארבל.

15.      חברתי המשנה לנשיא שותפה לתחושת ההחמצה עליה עמדתי בפסק הדין בערעור, באשר הדודה הצהירה באופן שאינו משתמע לשני פנים על רצונה ועל נכונותה לאמץ את הקטין, עובר להעברתו להורים המיועדים לאמץ. כאמור, גם המומחים הסכימו כי מלכתחילה מקומו של הקטין היה אצל דודתו, וכי אילולא חלוף הזמן הם היו נוטים “באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה”. רצוי להימנע ככל שניתן ממצב בו בית המשפט מוצא עצמו נאלץ להגיע לתוצאה מסוימת בשל טענת “מעשה עשוי” נוכח חלוף הזמן, תוך שהמצב בשטח מכתיב את התוצאה, גם אם זו לא הייתה התוצאה הראויה מלכתחילה.

           למרות תחושת ההחמצה לה שותפים כולנו, אני סבור כי בתיק זה אין “אשמים”. מהעובדות שנפרסו תג-לתג ושעל אחר צעד בחוות דעתה המקיפה של חברתי המשנה לנשיאה, עולה כי נוצרה מציאות מורכבת ודוחקת. מחד גיסא, שהותו של הקטין בבית התינוקות התארכה משך כשנה, ומאידך גיסא, המשיבה המשיכה להיאבק על הקטין בעוד הדודה והאחיות האחרות מגלות אמביוולנטיות בשל עמדתה של המשיבה. כפי שציינה חברתי השופטת ארבל, המשפחה עברה תהליך טבעי של חיבוטי נפש, וייתכן כי רשויות הרווחה היו אמורות להיות קשובות יותר לגילויי הנכונות של המשפחה לגדל את הקטין, אך כשלעצמי, הייתי נזהר מלקבוע כי רשויות הרווחה לא פעלו כשורה.

16.      המקרה שבפנינו הוא מקרה-קצה, וכבר שנינו ולמדנו כי אין ללמוד ממקרי קצה על הכלל (השוו דברי השופט חשין בבג”ץ 164/97 קונטרם בע”מ נ’ משרד האוצר אגף המכס ומע”מ, פ”ד נב(1) 289, 390 (1998)). לכן, ולמרות התוצאה הקשה במקרה דנן, הייתי נזהר מלעבור לקיצוניות השניה של אי שימוש בהפעלת הסמכות על פי סעיף 12(ג)(1) לחוק אימוץ ילדים, כפי שעשוי להשתמע מסעיף 38 לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא ומסעיף 23 לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל.

           הפתרון של אומנה עדיף כמובן על השארת הילד בבית יתומים, אך יש לזכור כי פתרון האומנה הוא זמני בלבד, אין בו כדי להעניק לילד תחושה של יציבות ובטחון מוחלט, בעוד ש”משפחה מאמצת מבטיחה קביעות ומחויבות לטווח ארוך ומעניקה לילד תחושת ביטחון ושייכות מלאים” (ע”א 451/88 פלונים נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(1) 330, 337 (1990)). לכך יש להוסיף כי בתי המשפט למשפחה מצווים לזרז את הליכי האימוץ נוכח חשיבות מימד הזמן ולאור סעיף 13(ב)(1) לחוק האימוץ הקובע לוח זמנים של פחות משנה לשם הכרזת ילד כבר אימוץ. מכאן, שבמקרים המתאימים, ניתן להבין את הצורך לעשות שימוש בסעיף 12(ג)(1) לחוק האימוץ למען טובתו של הקטין.

17.      הלכה ותיקה עמנו מימים ימימה כי אין אנו כבולים לחוות דעת המומחים וההכרעה מסורה לידי בית המשפט. אולם דומני, ואומר את הדברים בזהירות, כי בפועל עשוי להיווצר הרושם שבסופו של יום בית המשפט מאמץ כמעט תמיד את הערכות המומחים. חוות דעתם של המומחים של “מכון שלם” הייתה מקיפה והוגנת, אך פסיכולוגיה אינה מדע מדויק, ועדיין לא הגענו ליום בו הפסיכולוג מפענח את צילום הנפש כשם שאורטופד מפענח צילום קרסול. כל החלטה הקשורה ב”טובת הילד” כרוכה באי וודאות. בתיקי אימוץ אין מנוס מניבוי והערכה של סיכונים וסיכויים, המבחן הוא סבוך ו”הנסתר בו מרובה מהגלוי” (השופט ברק (בתוארו אז) בע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1), 461 (1984)).

18.      צמצום תוצאות האימוץ? בפסק הדין שבערעור עמדתי על כך שאימוץ פתוח במסגרת משפחת המקור המורחבת, הוא אימוץ מסוג מאוד מסוים. לא ביקור של אם-מולידה את בנה שנמסר לאימוץ למשפחה זרה, כביקור של האם אצל אחותה המגדלת את בנה. כעת, משנתברר לי כי נותרתי במיעוט, אני סבור כי במצב שנוצר עדיפה מתכונת של אימוץ סגור. כאן נפרדת דרכי מחברתי השופטת ארבל אשר מצטרפת בנקודה זו לחברי השופט רובינשטיין, שנסמך על הודעתם של המיועדים לאימוץ על נכונותם לאימוץ פתוח, ולגישתו המקרה שבפנינו מתאים ביותר לאימוץ פתוח.

           דעתי שונה. ההורים המיועדים לאימוץ מבקשים לחזור לשגרת יומם ולהינתק מכל קשר עם המשפחה הביולוגית, כפי שניכר היה במהלך הדיון בפנינו ומהתחמקותם להשיב על השאלה שהופנתה אליהם בהקשר זה. נראה לי כי הסכמתם לצמצום תוצאות האימוץ, בהודעה שניתנה לאחר הדיון בפנינו, נובעת מהחשש כי הקטין יילקח מהם, ונעשתה מתוך שיקול שמא יהיה בהודעתם זו כדי להפוך הקערה על פיה.

           לא אכחד כי הצעתו של חברי השופט רובינשטיין מושכת את הלב, באשר יש בה אלמנט של פשרה, אלא שלא בסכסוך כספי עסקינן, אלא בטובתו של קטין, ובכגון דא, אין מקום לפשרות. סברתי כי טובת הקטין במובן הרחב לחזור אל משפחתו הביולוגית. אך לאור התוצאה אליה הגיעה דעת הרוב, ומשנחרץ כי על הקטין להישאר אצל ההורים המיועדים, אני סבור כי יש מקום להכרעה בינארית, ולמען התפתחותו התקינה של הקטין אין לטלטל את נפשו מדי ביקור של המשיבה.

           מטבע הדברים, אימוץ פתוח יעמיד במרכז את המשיבה, כאם הביולוגית, ולא את הדודה, שהיא החלופה המועדפת לקשר עם הקטין. מכל מקום, אימוץ פתוח בנסיבות המיוחדות שנוצרו עשוי לחבל באימוץ, ליצור מבוכה ומשבר נאמנויות וזהויות אצל הקטין, ולערער את תחושת היציבות והביטחון הן אצל הקטין והן אצל ההורים המאמצים. איני שותף לתקווה ולהערכה האופטימית של חברי השופט רובינשטיין. אימוץ פתוח עשוי להוליד קונפליקט של נאמנויות אצל הקטין, וככל שיגדל בשנים ויבין את הסיטואציה המיוחדת שנוצרה, כל מפגש ומפגש עשוי להסעיר את נפשו. חוששני שאימוץ פתוח אף יביא לחיכוכים בין שתי המשפחות לאורך כל שנות ילדותו ובחרותו של הקטין, תוך עימותים משפטיים ותקשורתיים שיימשכו שנים הרבה. אין צורך להרחיק עדותנו, באשר הדיון במקרה הרגיש שבפנינו הפך “בזמן אמת” לדיון תקשורתי ואף עדתי, ועל כך יש להצר.

           הספינה היטלטלה אנה ואנה, אך כעת, משהגיעה הספינה אל החוף, תם ונשלם. הגיעה העת להביא את הדברים לכלל סיום, גם אם הסיום אינו על דעתי. כל השהייה נוספת והתארכות נוספת של הליכי האימוץ אך תוסיף פצע ומכאוב לכל הצדדים.

19.      את פסק דיני בערעור סיימתי במילים “ההחלטה אליה הגעתי לסופו של מסע נגזרת מהכרתי לגבי טובת הקטין והפתרון הצודק. מי ייתן והעתיד יוכיח כי לא יצאה שגגה תחת ידי”. אף חברתי המשנה לנשיא סיימה את דבריה באומרה כי “תפילתנו היא כי לא נפלה שגגה בהחלטתנו בדבר טובתו”.

           הדברים אך ממחישים את הקושי לקבוע ולנבא מהי טובת הילד במקרים גבוליים מעין אלה. לסוף מסע גברה דעת חברי על דעתי ודרכינו נפרדות, אך שותפים היינו לנדודי השינה ולהתחבטות שזימן לנו מקרה קשה זה. תלווה ברכתנו את הקטין ואת שתי המשפחות באשר תלכנה.

ש ו פ ט

השופטת א’ חיות:

           אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור ולכל נימוקיה. עם זאת ראיתי לנכון להוסיף דברים אחדים בשתי סוגיות – האחת נוגעת למוצאו האתיופי של הקטין, והשניה נוגעת לאפשרות של אימוץ פתוח בה מצדד חברי השופט א’ רובינשטיין.

על אימוץ ועל עדות

1.        קשר הדם המחבר בין הקטין ובין דודתו – אחות אימו – עמד במוקד טענותיה של המשיבה ובני משפחתה והשלכותיו נתלבנו באריכות על-ידי חבריי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף וכן בפסק דין זה. אני אבקש להתעכב על טעם נוסף שהעלו המשיבה ובני משפחתה, בו התמקדו גם עמותת “טבקה – משפט וצדק לעולי אתיופיה”, עמותת “מרכז תמורה – המרכז המשפטי למניעת אפליה”, וחבר הכנסת שמעון סלומון אשר ביקשו להצטרף לדיון. כוונתי לטיעון לפיו יש לייחס משקל משמעותי לעובדה כי דודתו של הקטין ובן-זוגה הינם בני העדה האתיופית כמותו, בעוד שההורים המיועדים לאמצו אינם בני העדה הזו וכי מן הראוי להעדיף באופן מובהק אימוץ על-ידי הורים בעלי מראה חיצוני דומה (ובמקרה דנן בעלי צבע עור דומה) וממוצא עדתי זהה.

           כהערה מקדימה אציין כי ככל שבדיני אימוץ ילדים עסקינן חשוב לזכור כי העיקרון המושל בכיפה הוא עקרון טובת הילד (ראו ס’ 1(ב) לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 (להלן: חוק האימוץ)) וכי על-פי עקרון זה אנו מחוייבים לבחון את טובתו ורווחתו של המאומץ הספציפי כאדם חי ונושם וכבעל צרכים אינדיבידואליים, ולא כמי שמייצג אינטרסים של מגזר עדתי כזה או אחר (ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נט(5) 64, 106 (2005)). במרכז הדיון בענייננו עומדים פעוט בן שלוש וטובתו. אין מקום על כן לערב בדיון זה טענות ממין אלה שהועלו, בין היתר, על-ידי העמותות הנזכרות לעיל בדבר הצורך להגן על הזהות התרבותית של קהילת עולי אתיופיה או בדבר הפגיעה העלולה להיגרם לרגשותיה של קהילה זו כתוצאה מאימוץ הקטין על-ידי הורים שאינם ממוצא אתיופי.

2.        השאלה הרלוונטית אשר בה יש להתמקד בהקשר זה היא האם צבע העור השונה והמוצא העדתי השונה של הקטין לעומת ההורים המיועדים לאימוץ, אכן פוגעים בטובתו ואם כך – האם פגיעה זו מטה את הכף אל עבר המסקנה כי עדיף בנסיבות אלה ומשיקולים של טובת הקטין לנתקו מן ההורים המיועדים לאימוץ ולהורות על אימוצו בידי דודתו ובן-זוגה. אקדים ואומר כי טענה זו אשר זכתה למידה מסוימת של הבלטה במהלך הדיון בפנינו, אולי בשל הגורמים שביקשו להצטרף לדיון, לא זכתה להדגשה יתירה מצד המשיבה בערכאות קמא. כך לא הוצגה חוות דעת מקצועית כלשהי בסוגיה זו, אף שהשאלה מה מידת ההשפעה שיש לשוני כזה או אחר הקיים בין המאמצים למאומץ על רווחתו וטובתו, היא שאלה מובהקת שבמומחיות וכמוה גם שאלת היחס בין מידת ההשפעה האמורה, ככל שהיא קיימת, ובין שיקולים אחרים אותם יש לשקול בכל מקרה נתון לעניין טובתו ורווחתו של הקטין. יתירה מכך ד”ר שרי אשר העיד בפני בית המשפט לענייני משפחה ביום 11.2.2013 לאחר הגשת התסקיר המשלים מטעם מכון שלם, לא נשאל ולו שאלה אחת בסוגיה זו על-ידי בא-כוח המשיבה. משכך אין בפנינו מידע מקצועי ואמין כלשהו המבסס את הטענות שהועלו בהקשר זה מפי המשיבה וגורמים אחרים. אוסיף ואומר כי אין להניח שצוות מכון שלם לא היה מודע להבדל הקיים בין הקטין ובין ההורים המיועדים לאימוץ מבחינת צבע העור והמוצא העדתי ואף על פי כן העריך צוות המכון תוך ששקל ובחן את מכלול הנתונים הצריכים לעניין, כי אימוצו על-ידם תואם את צרכיו ואת טובתו.

3.        הטעמים שפורטו די בהם על מנת לדחות את ההנחה הבלתי מבוססת שהעלתה המשיבה בפנינו ולפיה יהא זה לטובתו של הקטין להיות מאומץ על-ידי הורים שצבע עורם ומוצאם זהה לשלו. אך לא יהא זה למותר לציין כי מחקרים אמפיריים רבים שנעשו ברחבי העולם סותרים בבירור את ההנחה האינטואיטיבית שהעלתה המשיבה. מאותם המחקרים עולה כי רמת ההישגים בתחום החינוך, וכן היציבות הנפשית, הסיפוק בחיים והדימוי העצמי של ילדים שמאומצים בידי הורים שצבע עורם שונה משלהם, זהים לאלה של ילדים שאומצו בידי הורים בעלי אותו צבע עור ואותו מוצא, ולעיתים אף גבוהים יותר, וזאת הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך (ראו למשל: Elizabeth Bartholet, Where do Black Children Belong? The Politics of Race Matching in Adoption, 139 U. Pa. L. Rev. 1163, 1207-1226 (1991); Richard M. Lee, The Transracial Adoption Paradox: History, Research, and Counseling Implications of Cultural Socialization, 31 The Counseling Psychologist 711 (2003); Michael M. Karayanni, In the Best Interest of the Group: Religious Matching Under Israeli Adoption Law, 3 Berkeley Journal of Middle Eastern & Islamic Law 1, 72-73 (2010)). אשר על כן, הגיעו כל אותם החוקרים אל המסקנה כי אין בסיס אמפירי להנחה שאימוץ בקרב משפחה ממוצא עדתי או מגזע השונה מזה של המאומץ, מנוגד לטובת הקטין. נתונים השוואתיים אלה מחדדים את הקושי לסמוך על הנחות אינטואיטיביות אשר אין להן כל בסיס מדעי. עוד לא למותר להוסיף ולהזכיר בהקשר זה כי החוק הפדראלי בארה”ב אוסר, ככלל, על התחשבות בקטגוריות של גזע וצבע עור בעת קבלת החלטה הנוגעת לאימוץ ילדים (42 USC §1996b) ובאשר לטעמים המשפטיים והאחרים שעמדו ביסוד איסור זה, ראו:Transracial Adoption – Congress Forbids Use of Race as A Factor in Adoptive Placement Decisions, 110 Harv. L. Rev. 1352 (1997); Suzanne Brannen Campbell, Taking Race Out of the Equation: Transracial Adoption in 2000, 53 S.M.U. L. Rev. 1599 (2000).

           לסיכום סוגיה זו אומר, כי בהיעדר אדנים מקצועיים מוצקים לביסוס הטענה בדבר השפעת השוני הקיים בין ההורים המיועדים לאימוץ ובין הקטין מבחינת צבע העור והמוצא העדתי על רווחתו וטובתו של הקטין שלפנינו – בטווח הקצר או בטווח הארוך – אין לקבל את הטענות שהעלו המשיבה ואחרים בהקשר זה.

אימוץ פתוח

4.        ביום 11.11.2013, לאחר הדיון שהתקיים לפנינו, הודיעו ההורים המיועדים לאימוץ בהמשך לשאלה שעלתה במהלך הדיון מפי חברי השופט א’ רובינשטיין, כי “חרף הבעייתיות הכרוכה בזאת מבחינת הקטין” הם יהיו מוכנים לשתף פעולה עם מתכונת של אימוץ פתוח “בהתאם לצרכי הקטין המשתנים” ובפיקוח השירות למען הילד. המשיבה והיועץ המשפטי לממשלה נתבקשו להתייחס לאותה הודעה והביעו, כל אחד מטעמיו הוא, את התנגדותם לאפשרות זו. בפס’ 51 לחוות דעתה ציינה המשנה לנשיא כי לגישתה יש לראות בסירובה של המשפחה הביולוגית לאימוץ פתוח משום סוף פסוק בנושא זה, אך למרות זאת הוסיפה וקבעה כי היא אינה רואה מניעה לכך שהעניין יידון בפני בית המשפט לענייני משפחה במסגרת הדיון בבקשה למתן צו אימוץ. בעניין זה איני רואה עין בעין עם המשנה לנשיא. לטעמי, אין כֹל הצדקה לשוב ולהעלות את נושא האימוץ הפתוח לדיון מחודש בבית המשפט לענייני משפחה ומן הראוי לאמץ בסוגיה זו את קביעותיהם של בית המשפט לענייני משפחה ושל בית המשפט המחוזי, לפיהן לא מתקיימות במקרה שלפנינו הנסיבות החריגות המצדיקות אימוץ פתוח.

5.        אכן במקרים מתאימים נתונה לבית המשפט על-פי סעיף 16(1) לחוק האימוץ, הסמכות לצמצם בצו האימוץ את תוצאותיו ולהורות על מה שקרוי “אימוץ פתוח” דהיינו: אימוץ שאינו מקיים את המודל הקבוע בסעיף 16 רישא לחוק האימוץ ואינו מנתק לחלוטין בין ההורים המולידים ובין המאומץ. אך הלכה היא כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו ויצמצם את הניתוק בין הילד ובין משפחתו הביולוגית רק במקרים חריגים ובהתקיים נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת (ע”א 2169/98 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, 266-261 (1999) (להלן: ע”א 2169/98); בע”מ 3646/06 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (21.6.2006) (להלן: בע”מ 3646/06); בע”מ 2103/13 פלונית נ’ משרד הרווחה – היועץ המשפטי לממשלה, פס’ 22-20 (18.6.2013) (להלן: בע”מ 2103/13) והאסמכתאות שם). הלכה זו מבוססת אף היא על עקרון טובת הילד ויוצאת מן ההנחה שככלל טובתו טמונה בביסוס מסגרת חיים יציבה עם הוריו המאמצים. עמדה על כך השופטת א’ פרוקצ’יה בבע”מ 1845/07 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פס’ 18 (16.4.2008) (להלן: בע”מ 1845/07):

כזה הוא העקרון המנחה במוסד האימוץ בישראל, הבנוי על תפיסה עקרונית לפיה טובתו של הילד באימוץ משתקפת, דרך כלל, בהתמזגותו המלאה עם משפחתו החדשה, וניתוקו המוחלט ממשפחתו הטבעית. הניתוק החד ממשפחת המוצא נועד להקל על הילד בהשתלבותו בסביבתו החדשה, כלפיה הוא אמור לפתח תחושות שייכות והזדהות מלאים. ניתוק מוחלט זה נועד להשיג יציבות, וודאות, ושקט נפשי בילד שעבר טלטלות חיים קשות עד להשלמתו של הליך האימוץ; הוא נועד לאפשר פיתוח זהות יציבה, אמון, ותחושת שייכות של הילד כלפי גורם משפחתי אחד, החיוניים לבניית בטחונו הפנימי ויציבותו הנפשית. ניתוקו המוחלט של הילד ממשפחתו הביולוגית נועד, בה-בעת, גם לאפשר להורים המאמצים להתמודד בהצלחה עם אורח החיים החדש שנוצר בעקבות האימוץ, ולהשקיע את מיטב כוחם בבניית מערכת משפחתית אמינה, הרמונית וטובה, בלא הפרעה, ובלא חשש מפני הפרעה או ערעור של מרקם החיים המשפחתי החדש שנוצר. תפיסתו הבסיסית של חוק האימוץ, הניזונה מתפיסה פסיכולוגית-חברתית, היא, איפוא, כי, בדרך כלל, ראוי שלא לחשוף את הילד המאומץ לריבוי זיקות משפחתיות, העלול לפגוע ולערער את יציבותו, ולפגוע גם ביכולתם של ההורים המאמצים לבנות מערכת משפחתית הנשענת על יחסי אמון מלאים, ותחושות שייכות מלאה של כל בני המשפחה זה לזה.

           בין השיקולים הנזכרים בפסיקה אותם יש לבחון בבואנו לקבוע אם אכן מדובר במקרה חריג המצדיק צמצום תוצאות האימוץ נמנים: מידת החשש לפגיעה ביציבותו הנפשית של הילד עקב הימצאו בתווך שבין שתי המשפחות, מידת החשש מכך שהמשפחה הביולוגית תמאן להשלים עם עצם האימוץ, מידת הקשר הקודם של הילד עם משפחתו הביולוגית, ועוד (ראו למשל שם, בפס’ 20; רע”א 7535/11 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פס’ 5 לפסק דינו של השופט הנדל (29.1.2012); בע”מ 3646/06; דניאל גוטליב “אימוץ פתוח: גיבוש גישה ישראלית” רפואה ומשפט 19 109 (1998) (להלן: גוטליב)). יחד עם זאת, ברי כי שיקולים כלליים אלה הם כלי עזר בלבד לבחינת הנושא ובסופו של דבר טובתו של הילד הקונקרטי שעניינו נדון בפני בית המשפט על הנתונים הספציפיים המאפיינים אותו, הם המכריעים את הכף (ע”א 2169/98, בעמ’ 264).

6.        בכל הנוגע למקרה דנן, נראה לי כי לא הוצגו בפנינו נסיבות חריגות המצדיקות את צמצום תוצאות האימוץ ולגישתי אף מדובר במקרה שבו מתקיימים במובהק השיקולים מצדיקים אימוץ סגור. שיקול ראשון במעלה לעניין זה הוא שיתוף הפעולה של שתי המשפחות עם האימוץ הפתוח, כפי שהבהיר ד”ר דניאל גוטליב:

סידור של אימוץ פתוח יכול לעלות בקנה אחד עם טובת הילד רק כאשר קיימת מידה סבירה של בטחון כי ההורים הביולוגיים שלמים עם האימוץ, מבינים את הצורך בו וסומכים את ידיהם על התהליך. ברגע שההורה אינו מודע לקשייו ומגבלותיו, דהיינו אינו מבין את עצם הצורך באימוץ, אין לצפות כי ישלים עם צעד זה. גם אם בדיעבד אותו הורה יצהיר כי הוא מסכים לאימוץ פתוח יש לפקפק אם יוכל להעביר לילד מסר ברור וחד-משמעי כי הוא שלם עם האימוץ ותומך בו. כאשר הורה אינו שלם עם המקום בו נמצא הילד, ולא משנה אם מדובר במשמורת לאחר גירושין או אפוטרופסות לאחר צו אימוץ, בלתי נמנע שייווצר מצב בו הילד צריך לבחור בין נאמנותו למשפחתו הביולוגית מחד, ונאמנותו למשפחה המגדלת אותו והמהווה עבורו משפחה פסיכולוגית, מאידך. ניגוד אינטרסים כזה יגרום לילד להשאר קרח מכאן ומכאן, דהיינו בלי המשפחה הביולוגית היכולה לדאוג לצרכיו כיאות אבל גם בלי יכולת להתקשר עם משפחה מאמצת ולהיקלט בחיקה.

(גוטליב, בעמ’ 113; וראו גם: ע”א 2169/98, בעמ’ 265-263; בע”מ 1845/07, בפס’ 20 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה)

           במקרה שלפנינו, נוכח ההליך המשפטי המורכב שניהלו המשיבה ומשפחתה ובמיוחד נוכח טענותיהן הקשות כנגד שירותי הרווחה (ראו דברי הדודה בעמ’ 24-23 לפרוטוקול מיום 5.11.2013), ניכר שהן חשות שנעשה להן עוול והן רחוקות מלהשלים עם אימוץ הקטין על-ידי ההורים המיועדים לאימוץ ולהבין את הצורך בו. כפי שכבר צוין הובעה על-ידן התנגדות נחרצת לאפשרות האימוץ הפתוח, בציינן כי “אם יגדל הקטין בקרב ההורים האומנים, ויגיע לביקורים אצל משפחתו הביולוגית, הנזק מהניתוק אולי ימוזער, אך בעשותנו זאת, אנו גוזרים על הקטין חיים שלמים של התנדנדות בין עולמות וללא עולם משלו, בו יוכל להיטמע ולהרגיש ממש חלק ממנו – שייך, מתאים – חלק בלתי נפרד מהעץ הענף!” (פס’ 19 לתגובת המשיבה מיום 19.11.2013). אכן, החשש המוצדק מ”התנדנדות בין עולמות” צריך להנחותנו בקבלת ההחלטה בנוגע לחלופת האימוץ הפתוח, וכאשר המשפחה הביולוגית עצמה סבורה כי חשש זה אינו ניתן לגישור, אין להנחה האופטימית ההפוכה על מה שתסמוך.

7.        נוסף על כך, יש לזכור כי אחד מהיתרונות המרכזיים של חלופת האימוץ הפתוח מצוי בשימור הקשר הקיים בין המשפחה הביולוגית ובין הקטין (גוטליב, בעמ’ 115; בע”מ 3646/06, פס’ ג-ה לפסק דינה של השופטת ברלינר; ע”א 2169/98, בעמ’ 264; בע”מ 2103/13, פס’ 21 לפסק דינו של השופט דנציגר), אך בענייננו מדובר בקטין שאביו אינו ידוע, שנלקח מאימו מייד לאחר לידתו ומאז שנפגש עימה למשך שעתיים בשבוע בלבד. אשר לדודתו של הקטין ומשפחתו הביולוגית המורחבת, שהוזכרו בחוות דעתו של השופט רובינשטיין כמועמדים להמשיך קשר עם הקטין במסגרת הסדרי האימוץ הפתוח, הקשר עימם מתמצה – מנקודת מבטו של הקטין – בשתי פגישות שבהן ראה את דודתו לזמן קצר בלבד. בנסיבות אלה, ברי כי לא זו בלבד שעוצמתו של הקשר בין הקטין ובין משפחתו הביולוגית אינה נסיבה חריגה המצדיקה אימוץ פתוח, אלא מדובר בקשר שהוא אף נמוך בעוצמתו מזה שמתקיים במקרי אימוץ רבים שבהם הקטין שהה במחיצת הוריו ומשפחתו למשך זמן מה בטרם הוצא מחזקתם. עוד יש להזכיר כי מכון שלם סבר שקיים סיכוי גבוה לכך שהמשך הקשר עם האם הביולוגית יזיק לקטין והדבר אף צוין כחיסרון משמעותי של חלופת אימוץ הקטין על-ידי דודתו (ראו סיכום הממצאים בנושא זה בפס’ 10 לחוות דעתו של השופט הנדל בפסק הדין בערעור). זאת, בפרט, נוכח הקשיים הנפשיים שעימם מתמודדת המשיבה ונוכח הסיכון הגנטי המשמעותי בו מצוי הקטין לחלות בנפשו. מכאן שהמשך הקשר בין הקטין ואימו מסכן אותו, ואילו הקושי הטמון בניתוק הקשר עימה צפוי להיות מתון באופן יחסי.

8.        סיכום הדברים מופיע בחוות דעתו של מכון שלם מיום 1.1.2012 בו הסביר ד”ר שרי (בעמ’ 23) את התנגדותו לחלופת האימוץ הפתוח בציינו כי:

מכיוון שמדובר באם ביולוגית אשר הסיכוי שתקח חלק משמעותי בחיי בנה, על רקע חוסר היציבות בתפקודה, מחלתה וחוסר התובנה שלה לגבי המחלה, כמעט ואינו קיים. בנוסף מדובר בילד אשר למעשה לא גדל ולו יום אחד במחיצת האם ולא יצר התקשרות ראשונית הרי שמבחינת טובתו של הקטין אין להטיל עליו את המעמסה של המשכיות הקשר עם האם. מדובר באם, אשר מגבלותיה להבנת משמעות האימוץ והתנגדותה לעצם האימוץ עלולים להביא למצבים של חבלה בתהליך האימוץ. שמירת ערוץ פתוח עם האם לא תשרת את טובת וצורכי הקטין ולהיפך, עלולה להטיל מעמסה בלתי רצויה על הקטין ועל המשפחה המאמצת בהמשך. לפיכך אין כל אינדיקציה המדברת בעד צמצום תוצאות האימוץ ואנו ממליצים על אימוץ סגור.

           למען הסר ספק, יש להוסיף ולציין כי בעדותו בבית המשפט לענייני משפחה ביום 11.2.2013, הבהיר ד”ר שרי, כי דברים אלה מייצגים את עמדתו העדכנית, גם לאחר שבחן את האפשרות שהקטין יאומץ על-ידי דודתו.

           הנה כי כן, לא נמצאו שיקולים חריגים ומיוחדים המצדיקים תמיכה בחלופת האימוץ הפתוח במקרה זה, בניגוד לברירת המחדל הרגילה בתיקי אימוץ אחרים ואילו את הסכמתם המסויגת והמאוחרת של ההורים המיועדים לאימוץ לאפשרות זו יש להבין, לטעמי, על רקע חששם מן האפשרות שהעתירה לדיון נוסף תידחה ומכל מקום, איני סבורה כי היא יכולה לעמוד לבדה ולהוות משקל נגד ליתר השיקולים המצביעים על כך שאימוץ פתוח לא יהיה לטובת הקטין במקרה זה.

9.        נוכח מכלול שיקולים אלה, ותמיכתם הבלתי מסויגת של מומחי מכון שלם באימוץ “סגור”, אני סבורה כי יש להכריז על הקטין כבר-אימוץ, ללא צמצום תוצאות האימוץ. כמו כן וכפי שכבר ציינתי אני סבורה כי אין מקום לעורר שאלה זו מחדש במסגרת דיון עתידי בבקשה למתן צו אימוץ (ראו תקנה 294(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, וכן ראו ע”א 2169/98, בעמ’ 278-276). ערה אני לכך שסגירת הדלת בפני המשפחה הביולוגית אינה נותנת ולו מענה חלקי לרצונם בקשר עם הקטין – לפחות עד הגיעו לבגרות וככל שיחפוץ הוא אז ליצור עימם קשר – אך לטעמי נסיבות המקרה דנן אינן מתאימות למוצא של פשרה בין הצדדים על דרך של אימוץ פתוח וטובת הקטין היא זו שצריכה לעמוד לנגד עינינו, מעבר לכל שיקול אחר. יפים לכאן דבריו של גוטליב בעמ’ 119 למאמרו:

מניסיוני, האופציה של אימוץ פתוח עולה לרוב, בתור “הצעת פשרה”, כביכול, ובאמצעותה מנסה המשפחה הביולוגית לשמור על קשר עם הילד, ובו בזמן לשמור על כבודה. בחלק ניכר מהמקרים האלה, ההצעה של אימוץ פתוח נובעת יותר מניסיון לתת מענה לצרכים של המשפחה, אשר בהחלט ניתן להבין, ופחות מתוך ניסיון לתת מענה הולם לצרכים של הילד. הצעת פשרה מסוג זה נגזרת משיטות משא ומתן בתחומים אחרים (כגון התחום הכלכלי), אבל אין כל מקום ליישם מודל כזה של משא ומתן כאשר מדובר בחייהם של ילדים.

10.      סיכומו של דבר, אני מסכימה עם חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור כי יש לבטל את פסק הדין שניתן בבע”מ 4486/13, לדחות את בקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה ולהותיר בעינם את פסקי הדין של הערכאות קמא.

ש ו פ ט ת

השופט ס’ ג’ובראן:

1. מצטרף אני לחוות דעתה היסודית של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור. אתייחס בקצרה לטעם המרכזי שהביא אותי לכך (בפסקאות 11-2). אשר להצעתו של חברי השופט א’ רובינשטיין בדבר האימוץ הפתוח, אני סבור כי טובתו של הקטין אינה תומכת בצמצום תוצאות האימוץ (בפסקאות 21-12).

1. הטעם המרכזי לעמדתי הוא הנזק שעלול להיגרם לקטין אם ינותק ממשפחת האומנה. הקטין הוכרז כבַּר אימוץ ביום 18.4.2013, אך עוד קודם להכרזה, ביום 9.2.2012, הוא הועבר למשפחת אומנה. גילו היה אז שנה וחודשיים. בחוות הדעת המשלימה של מכון שלם מיום 30.1.13, צוין, כי אם הדיון היה נערך שנה קודם לכן, לפני העברתו של הקטין לאומנה, חוות הדעת היתה “נוטה באופן ברור לטובת אימוץ בתוך המשפחה” (בעמ’ 34). בתסקיר מעודכן מטעם השירות למען הילד מיום 3.7.2013 צוין, כי הקטין קשור להוריו האומנים; כי אינו מכיר את דודתו; כי קיים חשש מקונפליקט נאמנויות בשל תחושת המחויבות של הדודה כלפי המבקשת; וכי הדודה רואה באימוץ כסידור זמני עד להחלמת המבקשת (כאפשרות עתידית). המלצת השירות למען הילד נותרה אימוץ סגור.

1. בשאלה אם לבטל את צו האימוץ שניתן לדודה, המחלוקת העיקרית היא באשר למשקל שיש ליחס לשיקולים השונים הנבחנים בגדרו של שיקול העל בדבר טובת הקטין. איני חולק על ההנחה המושרשת בפסיקה לפיה טובת הילד היא בחיק הוריו הביולוגיים (ראו גם: עמדת מכון שלם בחווה”ד המשלימה, בעמ’ 34). עם זאת, עוצמתו של אותו “קשר דם” פוחתת כאשר מדובר במשפחה מורחבת ולא בהורים ביולוגיים. לכך מתווסף שיקול הזמן שחלף, שעיקרו הוא העובדות שנוצרו במציאות במהלך זמן זה. במקרה הנוכחי, בו הקטין שוהה אצל משפחת האומנה קרוב לשנתיים, עמדתו של ד”ר שרי היתה כי אין לנתקו ממנה:

“משמעותו של ניתוק הקטין ממשפחת האומנה כיום עלולה להיות בעלת השלכות הרסניות על התפתחותו, אשר חלקן תהיינה בלתי הפיכות. כאשר אנו מדברים על קטין בעל מטען גנטי העלול להביא לאי יציבות בשלבים מסוימים של ההתפתחות, משמעותה של הפרדה זו עלולה להיות קשה ביותר. אין לשכוח כי מדובר בדמויות הוריות אליהן קשור הקטין מחצית מחייו עד כה (ההדגשות במקור – ס’ ג”)(חווה”ד המשלימה, בעמ’ 35. נספח 29 לתיק המוצגים מטעם היועץ המשפטי לממשלה).

1. בחקירתו הנגדית של ד”ר שרי ציין הוא, כי “ניתוק הקטין ממשפחתו האומנת, אין ספק זה אפילו לא השערה, זו אמירה ברורה, אין ספק שיביא למשבר שיכול לכלול על מצב דכאוני, דיכאון במובן של ניתוק ממשפחה שהקשר איתה הוא התשתית של הוויתו היום” (בעמ’ 4 לפרוטוקול הדיון מיום 11.2.2013). כאשר נשאל ד”ר שרי אם יתכן שהקטין ישכח מה קרה לו בגיל שנתיים, הסביר, “המילה זכרונות, אנחנו לא מדברים על זכרונות. אנחנו מדברים על מנגנון נפשי שנוצר לא רק אצל הקטין הנוכחי, אלא על כל ילד מרגע לידתו מתחיל להיבנות, ואין מדובר פה בדברים שהקטין יזכור או לא יזכור. יש דברים שהוא בוודאי ישכח ולא ידע אותם, אבל משהו בתוך המבנה הנפשי שלו יזכור גם יזכור (שם, בעמ’ 7; ראו גם חוות דעתו של חברי השופט נ’ הנדל בגלגול הקודם בבע”מ 4486/13 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה פסקה 11 (27.8.2013)). חרף התרשמותו החיובית מן הדודה, ציין ד”ר שרי “גם אם הוא יגיע למשפחה חיובית כמו המשפחה שראינו עכשיו… הפגיעה באותם מרכיבים שאמרתי, היכולת של הבסיס של ההתפתחות הרגשית בעתיד, התגובה הדכאונית, הקושי לתת אמון בעתיד, לא לשכוח שמנקודת מבטו של הקטין זה ניתוק מהדבר הבטוח היחיד שהוא נאחז בו” (שם, בעמ’ 5).

1. במצב שנוצר, בו הקטין הועבר למשפחת אומנה כבר ב-9.2.2012, מוסכם על הכל כי ניתוקו ממנה יגרום לו נזק בלתי הפיך. נזק זה עמד במרכז דעת המיעוט של חברי השופט נ’ הנדל בגלגול הקודם, אשר מצא לתת לו משקל מכריע. חברי השופט הנדל ציין, כי לא הוצג חומר המערער על קיומו של נזק זה, וכי חוות דעתו של ד”ר שרי לא קועקעה בחקירה הנגדית, ולפיכך, אין מקום לסטות ממנה (שם, בפסקה 11 לחוות דעתו). דעת הרוב בגלגול הקודם – חברתי השופטת ע’ ארבל וחברי השופט י’ עמית – היתה ערה למצב זה. חרף עמדות המומחים, סברה דעת הרוב, כי טובת הקטין תומכת באימוץ בידי הדודה ולא בהשארתו במשפחת האומנה.

1. חברי השופט עמית ציין בחוות דעתו בגלגול הקודם כי עסקינן בניבוי, הערכות, תחזיות, סיכונים וסיכויים; וכי אף אם למומחים כלים טובים משל בית המשפט לצפות את העתיד, כלים אלה מוגבלים. חברי חזר על עמדה זו בגלגול הנוכחי, וציין כי על הטוען לנזק בלתי הפיך לבסס טענתו (פסקה 10 לחוות דעתו). לדעתו, קיימת מקבילית כוחות בין משקלו של חלוף הזמן והסיכון שעלול להיגרם לקטין אם יוחזר למשפחת המקור, לבין עוצמת נכונותו של המצב שהיה ראוי להתקיים מלכתחילה. חברי נדרש לעמדות המומחים וציין כי עמדתם מבוססת על תיאורית ה-attachment (התקשרות). אך לדעתו, פרט לתיאוריה זו, יש להתחשב גם בגורם ה-adjustment (הסתגלות), וכי מן המפורסמות שילדים מסתגלים לשינויים, ושיש לתת משקל גם לסיכוי שהיחס החם והטיפול האוהב שיקבל הקטין מהדודה ומבני המשפחה המורחבת, יאפשרו לו להתגבר על הפגיעה בעקבות ניתוקו מההורים המיועדים לאמץ. חברי סבר, כי החזרתו של הקטין למשפחת המקור, תמנע את החסכים והכאבים שהם לעיתים מנת חלקו של ילד מאומץ; תטיב עמו בשל חיבורו לשורשיו; ותשמור על הקשר הגנטי, שהוא חלק מהזהות והשייכות של כל אדם. בעיקר משיקולים אלה, מצא חברי, כי יש להסב את הגלגל לאחור ולהכיר בדודה כמאמצת של הקטין.

1. גם חברתי השופטת ארבל עמדה על כך שד”ר שרי ציין בעצמו כי אם ניתן היה להחזיר את הזמן לאחור, מקומו של הקטין היה אצל דודתו. חברתי לא התעלמה מן הנזק שצפו המומחים, הכרוך בניתוקו של הקטין ממשפחת האומנה. עם זאת סברה, כי נוכח האמון שנתנו המומחים ביכולתם של הדודה ובעלה, יש בסיס להניח, שהם יכולים להוות גורם מאזן גם לקשיים ולסיכון של הקטין בעקבות הפרידה ממשפחת האומנה, וכי באפשרותה של הדודה להעניק לקטין “הורות מיוחדת” שנדרשת לקטין בנסיבות המקרה. לכך התווסף הדמיון ברקע המשפחתי של הדודה ובעלה כיתומים; השורשים העדתיים; והתפתחותו החיובית של הקטין כפי שעלה מדוח פסיכו-דיאגנוסטי. כן ציינה חברתי את החשש מן הקשיים הצפויים בעתיד למאומץ ככזה ובפרט בשל השוני העדתי.

1. בנקודה זו, מצאתי כי חוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא, מעניקה משקל נכון יותר, בנסיבות המקרה הנוכחי, לעמדות המומחים. אכן, ביחס בין בית המשפט לבין הגורמים המקצועיים, לבית המשפט נתונה ההכרעה הסופית. עם זאת, בעניינים הקשורים בבריאותו הנפשית של קטין נדרשות נסיבות יוצאות דופן לשם אי-קבלת העמדה המקצועית של המומחה. כללים אלו נסקרו בהרחבה גם בדעת הרוב וגם בדעת המיעוט בגלגול הקודם, וגם בחוות דעתה של המשנה לנשיא בגלגול הנוכחי ודומה כי אין מחלוקת לגביהם. במקרים אלה, בו הרכיב ההערכתי הוא גדול, כליו של בית המשפט מצומצמים משל המומחים, אשר מעבר לכישוריהם המתאימים, מקיימים הם קשר ישיר ולעתים אינטנסיבי ומקיף עם הקטין ושאר המעורבים בדבר. באחת הפרשות הזדמן לי לציין, כי:

“המבחן הנוגע ל’טובת המאומץ’ הינו מבחן סבוך ומופשט, בו רב הנסתר על הגלוי. במרבית המקרים, בית המשפט נעדר את הכלים להכריע בסוגיה זו לבדו. לשם כך נזקק בית המשפט, כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים מקצועיים, הם בעלי הידע והכישורים הנדרשים כדי לחוות מצבו הנפשי והגופני של הקטין, כמו גם את השפעת סביבתו הקרובה עליו” (בע”ם 6593/06 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה פסקה 2 (22.3.2007)).

1. חבריי השופטים ארבל ועמית שיבחו את עבודתו של ד”ר שרי. להבנתי, השיקולים שהובילו את חבריי לסטות מחוות דעתו, נוגעים במישרין לשיקולים מקצועיים, המצויים בליבה של המומחיות. אך אותם טעמים שהוצעו בדעת הרוב – אותם שיקולים שצוין כי באמצעותם ניתן להתגבר על הנזק לקטין – נבחנו, וקיבלו ביטוי ממשי בחוות דעתו של ד”ר שרי. ד”ר שרי היה ער ל”נכונות המצב” לכאורה, העומדת במרכז חוות דעתם של חבריי, והשווה בין החלופות השונות. בנקודה זו מצאתי כי חוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא מאזנת באופן נכון יותר בין חובתו של בית המשפט לבדוק בקפדנות את תוקפה של חוות הדעת ואחיזתה בנסיבות המקרה, לבין כוחו לסטות ממנה. ד”ר שרי הדגיש כי לא ניתן יהיה לתקן את הנזקים הצפויים אם ינותק הקטין ממשפחת האומנה באמצעות הורות חיובית מצד הדודה ובן זוגה, ובפרט נוכח המטען הגנטי הייחודי שנושא הקטין. חברתי המשנה לנשיא נדרשה בהרחבה לחוות הדעת המשלימה של מכון שלם, ליסודותיה המקצועיים ואחיזתם בנסיבות המקרה, ולחקירתו הנגדית של ד”ר שרי, ובהתאם מצאה לתת לה משקל רב, ולכך אני מסכים (פסקה 32 לחוות דעתה).

1. שותף אני לקושי וללבטים שהוצגו היטב בדעות הרוב והמיעוט בגלגול הקודם ובזה הנוכחי. שותף אני לאותה “תחושת החמצה”, עליה עמד חברי השופט עמית – תחושה אשר מצאה ביטוי בכל אחת מעמדות חבריי. מודע אני לכך ששאלת הנזק הצפוי מניתוק הקטין אינה היחידה העולה במקרה הנוכחי, וקשה לנתקה ממכלול הנסיבות. אכן, אותה תחושת החמצה, מעוררת במידה מסוימת שאלות לא פשוטות, שהתשובות להן אינן חד-משמעיות. כפי שציין ד”ר שרי בחוות הדעת המשלימה, ייתכן שבמצב דברים שונה, בו הדיון היה נערך לפני העברת הקטין למשפחת האומנה, המומחים היו נוטים “באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה”. אולם מצב דברים זה אינו קיים עוד, ומשמעויותיו של הניסיון לתקנו הובהרו. כפי שהבהירה חברתי המשנה לנשיא, למימד הזמן השפעה ממשית בנסיבות המקרה הנוכחי, וכי אותו נזק שעלול להיגרם לקטין אם ינותק כעת ממשפחת האומנה, הוא השיקול שמכריע את הכף. בנסיבות אלה, מצאתי כי טובת הקטין מצדיקה שלא לנתקו ממשפחת האומנה. הדברים אינם נאמרים בחלל ריק משיקולים נוספים, אלא בתוך מערכת עובדות מורכבת יותר, ובכללה “מורכבות החיבור” אותה הציג חברי השופט הנדל.

1. נוכח האמור, מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא לפיה יש לבטל את צו האימוץ שניתן לדודתו של הקטין.

1. אשר לסוג האימוץ, אני סבור כי טובתו של הקטין אינה תומכת בצמצום תוצאות האימוץ. חברי השופט א’ רובינשטיין, בדבריו החמים והמפשרים, סבר כי המקרה הנוכחי מתאים הוא ביותר לאימוץ פתוח. פתח לתקווה מצא חברי בהודעתם של בני הזוג המיועדים לאימוץ, לפיה נכונים הם לצמצם את תוצאות האימוץ. תקוותו היא כי ניתן יהיה לפשר בין עמדות שתי המשפחות ובכך להיטיב עם הקטין.

1. מסכים אני כי לאימוץ פתוח עשויים להיות יתרונות הגלומים בשמירת קשר עם ההורה הביולוגי. באחת הפרשות הזדמן לי לציין כי:

“המעלות העיקריות של האימוץ הפתוח הינן הסרת מגבלות פסיכולוגיות ומעין שלמות בשל המפגש והקשר עם ההורים הביולוגיים; מידע רב יותר על ההורים הביולוגיים, שניתן להעבירו לקטין; מבחינת האם הביולוגית – קשר מתמשך עם המאומץ ובסיס לרקימת יחסים חלופיים חדשים בין האם הביולוגית לבין המאומץ והענקת תחושה של מעורבות; הפחתת המתח המלווה את ההורים המאמצים בפעולתם להשרשת הקשר עם המאומץ” (בע”ם 366/06 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 31 (14.2.2000)(להלן: בע”ם 366/06).

1. חרף יתרונות אלה, האימוץ הפתוח הוא חריג לכלל הקבוע בהוראת סעיף 16 לחוק חוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 (להלן: החוק), הקובעת כי האימוץ:

“…יפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו; ואולם –

(1)   רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות”.

1. הוראת סעיף 16 נעוצה בהשקפה לפיה טובת הקטין המאומץ היא ניתוק מוחלט, משפטי ופיסי, מן ההורים הביולוגים. השקפה זו מבוססת על עמדה עקבית של מומחים בתחום לפיה הניתוק מן ההורים הטבעיים נדרש כדי להגן על הקטין מפני סיבוכים נפשיים, לאפשר לו לראות עצמו בתוך מסגרת יציבה וברורה, ולפתח זהות יציבה, אמון ותחושת שייכות כלפי משפחה אחת (לסקירה ראו: בע”מ 1845/07 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה פסקה 18, השופטת פרוקצ’יה (16.4.08)(להלן: בע”מ  1845/07); בע”מ 366/06, פסקה 31; ע”א 653/95 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט(2) 383, 388–389 (1995)(להלן: ע”א 653/95)). עמדה על כך השופטת פרוקצ’יה בציינה:

“תפיסתו הבסיסית של חוק האימוץ, הניזונה מתפיסה פסיכולוגית-חברתית, היא, איפוא, כי, בדרך כלל, ראוי שלא לחשוף את הילד המאומץ לריבוי זיקות משפחתיות, העלול לפגוע ולערער את יציבותו, ולפגוע גם ביכולתם של ההורים המאמצים לבנות מערכת משפחתית הנשענת על יחסי אמון מלאים, ותחושות שייכות מלאה של כל בני המשפחה זה לזה” (בע”מ  1845/07, פסקה 18).

1. האימוץ הפתוח הוא חריג לכלל זה, והבחירה בו מחייבת נסיבות מיוחדות. בחירה זו כפופה גם היא, אפוא, לעקרון העל של טובת הקטין המאומץ. אין בפסיקה רשימה סגורה של אמות מידה, אולם ניתן להצביע על מספר שיקולים שיש לבחון במסגרת השאלה אם לסטות מכלל האימוץ הסגור. בבע”מ 366/06 ציינתי:

“יש לבחון, בין היתר, את צרכי הילד ואת רצונו; יש להתחשב בשאלה אם מאז הוצאתו מחזקת הוריו הביולוגיים נשמר הקשר בינם לבין הילד, ואם היה בקשר זה כדי להועיל לילד; יש לתהות על מסוגלותם של ההורים הביולוגיים לכבד את גבולות הקשר המוגבל, תוך בחינת מידת החשש, כי ההורים הביולוגיים לא יוכלו להתגבר על “קשר הדם” ובכך תסוכל האפשרות של שיקום ילדם אצל ההורים המאמצים; ויש להביא בחשבון – באותם מקרים שבהם הילד כבר נמצא ברשות ההורים המאמצים – את רצונם של המאמצים לאפשרות של צמצום תוצאות האימוץ ואת עמדתם בעניין סוג האימוץ וכן את רצונו של המאומץ בקשר עם ההורה הביולוגי” (שם, פסקה 31).

1. שיקולים אלה נוגעים בעיקר לשלושה: להורים הביולוגים, להורים המאמצים, ולקטין עצמו. מערך השיקולים השלישי, הקשור בקטין עצמו, עניינו התועלת העשויה לצמוח לו משמירה על קשר עם הוריו הטבעיים. לגישתי, בנסיבות המקרה הנוכחי, מערך שיקולים זה מטה את הכף באופן ברור לטובת שימור גבולות האימוץ, כפי שיפורט.

1. בין השיקולים התומכים באימוץ פתוח ניתן למנות את השיקול עליו הצביע חברי השופט רובינשטיין שעניינו השוני בין ההורים המיועדים לאימוץ לבין הקטין. שיקול זה זכה להתייחסות נרחבת בחוות דעתה של חברתי השופטת חיות, לה אני מסכים ולא אוסיף על כך. שיקול נוסף הוא האפשרות לפיה לאחר מתן הכרעתנו, יתכן שהמשפחה הביולוגית תמצא לנכון להיעתר להצעה לאימוץ במתכונת פתוחה. לנכונות אפשרית זו מצד המשפחה הביולוגית, ניתן לצרף את הנכונות שהביעו בני הזוג המיועדים לאימוץ בתגובותיהם (מיום 11.11.2013 ומיום 20.11.2013). נכונות זו, יש בה לכאורה משום חידוש והיא באה רק לאחר הדיון לפנינו. אני מסכים כי נכונות זו חיונית היא לשם הצלחתו של אימוץ פתוח, אולם בנסיבות המקרה קשה שלא לייחסה לחששם של בני הזוג שהקטין יילקח מהם. איני מוציא מכלל אפשרות שבני הזוג המיועדים להיות מאמצים הם אנשים הגונים אשר מבינים את משמעות עמדתם. אך גם אם כך הדבר, איני סבור כי מצדיק הוא סטייה מכלל האימוץ הסגור.

1. אכן, על דרך הכלל, נכונותם האפשרית של שני הצדדים היא פתח לשיתוף פעולה, שהוא תנאי חיוני להצלחת האימוץ הפתוח (ראו: ע”א 4189/91 פלונית נ’ מדינת ישראל, פ”ד מו(4) 464, 475). אך לגישתי, בנסיבות המקרה לא ניתן להסתפק בכך. המלצת מכון שלם בחוות הדעת מיום 1.1.2012 היתה שלא לצמצם תוצאות האימוץ (שם, בעמ’ 24). ברקע להמלצה זו עמדו מצבה של האם נוכח מחלתה, והעובדה שבפועל הקטין לא גדל בחיקה ולא יצר “התקשרות ראשונית” כלפיה. צוין בחוות הדעת, כי שמירת ערוץ פתוח עם האם לא תשרת את טובת הקטין ועלולה להטיל עליו מעמסה בלתי רצויה, וכי “אין כל אינדיקציה המדברת בעד צמצום תוצאות האימוץ” (שם, בעמ’ 23). בחוות הדעת המשלימה מיום 30.1.2013 לא נמצא שינוי מעמדה זו. בדיון בבית המשפט לענייני משפחה מיום 11.2.2013, נשאל ד”ר שרי כך: “גם האמא אם יהיה אימוץ ינותק הקשר איתה”, והשיב: “זה הכרח המציאות ואת זה אי אפשר למנוע”. ואז נשאל: “לאור ההיכרות של הקטין עם האם וזה שהוא נפגש איתה כל שבוע לא יכולה להיות מחשבה על המשך קשר, גם אם בסופו של יום הקטין לא חוזר לדודה, לאור הקשר שנבנה בניהם”, והשיב: “השיקולים שאני כתבתי בחוו”ד הקודמת הם תקפים מבחינתנו. לא רוצה לחזור עליהם. הדברים הובאו בצורה די ברורה בסיפא של חוו”ד” (שם, בעמ’ 9–10). במקום אחר ציין ד”ר שרי “אם אני מסכם את כל הבעד ונגד אז עמדתי היא שהסיטואציה שבה הקטין חשוף בדרגת חשיפה כזו או אחרת לקשר עם אמו הביולוגית טומנת בחובה פוטנציאל שלילי מבחינתו של הקטין…” (שם, בעמ’ 4). דברים אלה נאמרו אמנם בהקשר של אימוץ פתוח בתוך המשפחה, אבל להבנתי הם מעידים במידה רבה על עמדתו של ד”ר שרי כלפי עצם האפשרות לקשר בין האם לקטין.

1. לכך יש להוסיף, כי במקרה הנוכחי מתן צו האימוץ (לכשיינתן) אינו מהווה שינוי חד וקיצוני בחיי הקטין, אשר נדרש לרככו באמצעות צמצום גבולות האימוץ. הקטין חי בחיקם של בני הזוג המיועדים לאימוץ מאז פברואר 2012. התפתחותו החיובית והתקינה נסקרה בהרחבה בחוות דעתה של המשנה לנשיא, ואין מקום לחשש שמתן צו האימוץ יסכל תהליך זה.

1. חברתי המשנה לנשיא סבורה כי אין לסתום את הגולל על אפשרות צמצום תוצאות האימוץ, וכי ניתן לברר אפשרות זו במסגרת בקשת האימוץ שתוגש לבית המשפט לענייני משפחה בעקבות פסק דיננו. בנקודה זו נפרדת דעתי מדעתה. לגישתי, נסיבותיו של המקרה הנוכחי, כמו גם עמדות המומחים, כפי שצוין, שוללות אפשרות לאימוץ פתוח, במידה המייתרת צורך בבחינה נוספת בבית המשפט לענייני משפחה. שאלה זו נדונה בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי, ואף בפנינו עמדו הנתונים הדרושים לשם הכרעה בשאלה זו. כאמור, איני מוציא מכלל אפשרות, שעמדות שתי המשפחות שננקטו קשורות במידה לא מבוטלת בתוצאה שאליה מבקשות הן להגיע; ושיתכן שלאחר קבלת הכרעתנו, עמדות אלה תשתנינה. אולם לגישתי, טובת הקטין במקרה הנוכחי תומכת בכך שהכרעות הערכאות הקודמות בעניין זה תעמודנה בתקפן ותוצאות האימוץ לא תצומצמנה.

1. סוף דבר, מסכים אני כי יש לבטל את צו האימוץ שניתן לדודה בערעור, ולהגיש תחתיו בקשה למתן צו אימוץ לבית המשפט לענייני משפחה.

ש ו פ ט

השופט נ’ הנדל:

1.         את דעתי בסוגיה הנדונה – לפיה יש להותיר בעינם את פסקי הדין של ערכאות קמא ולקבוע כי יש להכריז על הילד כבר אימוץ באימוץ סגור – הצגתי ופרשתי בהרחבה בהליך הקודם, בבקשה למתן רשות ערעור (בע”מ 4486/13). לאחר קריאת החומרים שהוגשו בהליך הנוכחי, שמיעת הצדדים בשנית וקריאת חוות דעתם של חבריי, שבתי אל הדברים אשר כתבתי בראשונה וסבורני כי ניתן בהם מענה מספק לשאלות שהונחו לפתחנו. אינני מוצא מקום לשוב על השיקולים שהנחו אותי בדיון ובהכרעה, ואסתפק בהפניה אל פסקאות 6 – 13 לחוות דעתי בהליך קמא.

בסעיפים הבאים אבקש להתייחס בקצרה רק למספר היבטים עקרוניים שעלו בחוות דעתם של כמה מחבריי בדיון הנוסף, היבטים בעלי חשיבות גם לתיקים עתידיים.

2.         קשר הדם. סוגיית משקלו של קשר הדם עמדה במידה רבה במרכז המחלוקת שנתגלעה ביני ובין חבריי בהליך הקודם, והיא שגם ניצבת לפתחנו בהליך זה. סבורני כי יש לשוב למושכלות ראשונים. ככל שמקרה האימוץ קשה יותר כך גדל הצורך בשמירה על כללי הדין המחייבים. אין עסקינן בפורמליזם אלא בשאיפה שיפוטית לתור אחר הצדק במקרה שמאפיינו הוא היותו דיעבד ולא לכתחילה.

נכון יהיה לחדד את ההבחנה בין שני השלבים המותווים בחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 (להלן: חוק האימוץ) והשיקולים הפועלים בהם. בשלב הראשון, טרם הכרזה על ילד כבר אימוץ כלפי הוריו, דרושה כידוע עילת אימוץ, ועקרון טובת הילד כשלעצמו איננו מצוי כשחקן יחיד במרכז הבמה. המשוכה בשלב הראשון היא קיומה של עילת אימוץ, ולא בכדי טובת הילד אינה מופיעה ברשימה כאחת העילות. הקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם הוא נקודת המוצא וההנחה הבסיסית, כאשר ניתוק קשר זה הוא בגדר החריג, היוצא מן הכלל, אשר יופעל אך ורק בהתקיים אחת מעילות האימוץ, בלא שיש בהכרח קשר לשאלת קיומו של אשם. שיקולים נוספים במבנה של סעיף 13(א) לחוק האימוץ (“סעיף העילות”), מלבד טובת הילד, הם הזכות להורות ורצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבע שבין הורה ביולוגי וילדו (בע”מ 7204/10 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 לחוות דעתי (22.2.2011) (להלן: בע”מ 7204/10)).

בהתקיים עילת אימוץ, הכרזה על ילד כבר אימוץ עושה אם כן את הצעד הקשה הזה, ומנתקת בלית ברירה את הקשר שבין הורה לילדו. מרגע שהוכרז ילד כבר אימוץ ונשאלת שאלת יעד האימוץ, נדחקים לצד השיקולים שפעלו בשלב הקודם לטובת עקרון טובת הילד. ודוק, עקרון טובת הילד איננו מסתפק בשלב זה בבכורה בלבד אלא הופך למעשה לבן יחיד. מצב בו, למשל, הורה מנותק מילדו עקב טעות חיצונית או פרוצדורה לא ראויה בא בגדר המקרים הקשים ביותר להכרעה מבחינה נורמטיבית. או אז עשויה להיווצר התנגשות בשלב הראשון בין עקרון טובת הילד ובין זכותו של ההורה הביולוגי. מתח כזה התעורר, למשל, בתיק “תינוק המריבה” (בע”מ 377/05 פלונית ופלוני, ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1) 124, וכן דנ”א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית (22.5.2011)).

זה אינו המצב בענייננו. עילת האימוץ כלפי האם הביולוגית (והאב) אינה שנויה במחלוקת. התחרות היא בין המשפחה הביולוגית במובן הרחב – אחות האם – ובין הורי האומנה. נדמה כי יש להדגיש יותר מפעם אחת כי חוק האימוץ אינו נותן מעמד משפטי ישיר למשפחה הביולוגית של הילד למעט להורים, בהיותם בחיים. אכן, כפי שהבהרתי (פסקה 7 לחוות דעתי בבע”מ 4486/13) יש “איים” של זכויות וחובות של הורי ההורים, לרבות במצב ששני ההורים נהרגו (ראו סעיף 11 לחוק האימוץ). ברם, אין למשפחה המורחבת, לרבות הסבים, מעמד במצב בו מכריזים על ילד כבר אימוץ בעוד הוריו בחיים. נסכם ונאמר: משנקבע כי קיימת עילת אימוץ כלפי הורה, ועיני המשפט נשואות לפתרון חלופי, הדין אינו מעניק מבחינה משפטית כל יתרון מפורש למשפחה המורחבת בתור שכזו. במובן זה, הדין מבחין בין דם לדם, בין הורה לבין כל קרוב אחר. אין בהכרח ניגוד בין הדברים – “קשר הדם” במובנו הרחב וטובת הילד – אך גם אין בהכרח הרמוניה ביניהם. יתכנו מקרים בהם מבחינה מעשית הפתרון הראוי יהיה באימוץ על ידי בן משפחה, גם על רקע קשר הדם. אך גם אם הפתרון הראוי במצב של חוסר מסוגלות הורית הוא קרוב משפחה, מבחינה משפטית הדבר אינו בשל מעמדו המשפטי של קרוב המשפחה אלא מאחר והפתרון האמור עונה על דרישת טובת הילד. זו מצוות המחוקק.

בשלב השני, אם כן, “קשר הדם” איננו נטול משקל, אולם הוא ייבחן כחלק ממכלול האלמנטים בתוך עקרון טובת הילד. אכן ישנם ממדים ומקרים בהם מסירת ילד לאימוץ בידי קרוביו מתיישבת עם טובתו, אולם יש מקרים – ולא מעטים הם – בהם אין הדבר כן. אלה המקרים קורעי הלב בהם מצד אחד ניצבים בני משפחתו הביולוגית המורחבת של הילד אשר יתכן ואף התברר כי יש להם המסוגלות והכישורים להיטיב עם הילד ולהיות לו לבית חם ולמשפחה אוהבת. מנגד, ניצב לו הילד אשר אפשרות זו איננה תמיד לטובתו, אם בשל נזקים שעלולים להיגרם לו בשימור קשריו המשפחתיים, ואם בשל נזקים שייגרמו כתוצאה מניתוקו במקום בו הוא חי כעת. במקרים אלה עשויים אנו לבוא ולומר כי “טוֹב שָׁכֵן קָרוֹב מֵאָח רָחוֹק” (משלי כז י). אף כאן, אין מדובר בהכרח בשיקולי אשמה ופגם אשר נמצא במבקשים לאמצו מקרב משפחתו. כזה הוא המקרה שלפנינו.

להשלמת התמונה יש לציין כי למשפחה המורחבת עשוי להיות תפקיד נוסף אף בשלב הראשון. בסעיף 13(א)(7) יש לבחון האם היעדר המסוגלות של הורה אינה ניתנת לתיקון על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו. קל וחומר כי במסגרת זו יש לבחון אם באפשרות קרוב משפחה לסייע להורה להגיע לרף הנדרש של מסוגלות הורית.

3.         סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים. חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור בחוות דעתה המקיפה והיסודית הציגה את העמדה לפיה השימוש בסעיף האמור ייעשה “במשורה, ובמקרים חריגים ביותר” (ס’ 38 לחוות דעתה). הייתי מסתייג מהסתייגות זו. עניינו של הסעיף האמור הוא האפשרות כי פקיד סעד ימסור את הילד “למי שהסכים לקבלו בביתו בכוונה לאמצו”. על פי השקפת חברתי, החלטת ביניים כזו עשויה להכתיב את התוצאה הסופית ומשום כך יש להימנע מלנקוט בה.

מוכן אני לקבל, והמקרה דנא דוגמה לכך, כי יש השלכות מעשיות להחלטת ביניים מעין זו. הפתרון אינו תמיד בהגברת קצב שמיעת ההליך, כי הדבר לא תמיד ניתן. זאת לא רק בשל העומס המוטל על בית המשפט לענייני משפחה ובכללו גם תיקי אימוץ לא מעטים לפי סעיף 13(א), אלא גם מפני שהליך כזה עשוי להישמע בשלוש ערכאות. ואולם, בעיני, המסקנה המתבקשת אינה בהכרח אי-שימוש בסעיף 12(ג).

בל נשכח כי הילד הנמצא ללא מסגרת אינו מבחין בין התחנות בהן הושם. אין הוא בקיא בהבדל בין בית שמסכים “לקבלו בכוונה לאמצו” ובין בית שלא. כפי שהבהרתי בחוות הדעת בהליך הקודם, יתכן והיה מקום במקרה זה לעכב את החלטת ההעברה (וראו סעיף 12 לחוות דעתי בבע”מ 4486/13), אך יוזכר שוב כי הילד היה במצב פגיע באותו שלב. כך או כך, במבחן התוצאה, יתכן עד מאוד כי העברת הילד למשפחה שהייתה מוכנה לקולטו, ואימוצו על ידה לאחר שקודם לכן לא היה במסגרת משפחתית, אל מול האופציה שבמהלך כל התקופה היה נותר ללא מסגרת שכזו, תרמה עד מאוד לעיצוב אישיותו והיטיבה עמו רבות מבחינה נפשית, חרף החששות והסיכונים. מסכים אני אפוא עם עמדת חברתי כי יש לשקול היטב כל החלטה לעשות שימוש בסעיף 12(ג), אך זהירות זו לא בהכרח תביא, לטעמי, לתוצאה אחידה (וראו ס’ 16 לחוות דעתו של חברי השופט י’ עמית).

4.         האימוץ הפתוח. לנוכח התוצאה הנוטה לכיוון ההורים המיועדים לאימוץ, הצעת האימוץ הפתוח מופנית לאפשרות של פתיחת קשר כזה או אחר בין הילד ובין משפחתו הביולוגית. אם זוהי השאלה הנותרת להכרעה אין לי אלא לעמוד על אימוץ סגור. רבות נכתב על מנגנון האימוץ הפתוח. ככלל, הפסיקה של בית משפט זה רואה מנגנון זה כחריג. אך נראה כי נסיבות המקרה הופכות את ההכרעה כאן כמעט מתבקשת מאליה. המשפחה הביולוגית הביעה את עמדתה נגד קשר כזה היה וההכרעה תיפול לטובת ההורים המיועדים לאימוץ (ראו תגובת באי כוח האם והמשפחה הביולוגית מיום 19.11.2013). אך תגובה זו היא רק חלק מהתמונה. חוות דעת המומחים אף הן לא תמכו באפשרות זו והמליצו על אימוץ סגור. ביסוד חוות דעת אלו ניצבו קשיי האם להשלים עם גידול בנה במשפחה אחרת גם על רקע מחלתה (וראו חוות דעתי בהליך בקשת רשות הערעור בנדון). המשפחה הביולוגית לא העלתה בקשה כזו באף שלב של ארבעת ההליכים, ומשהוצגה בפניה האפשרות, כאמור, לא הביעה כל הסכמה. טעמם עמם, לרבות העמדה כי הגם ולשיטתם הילד זקוק לגדול אצל דודתו – פתרון של אימוץ פתוח היה והילד יועבר להורים המאמצים עלול להזיק לו. בנסיבות אלו עולה כי אין טעם ותועלת לכפות – בדרך ישירה או עקיפה, בצורה מפורשת או מרומזת – על המשפחה הביולוגית של הילד הליך שלא הביעו בו עניין. בל נשכח כי תנאי הכרחי אך לא מספיק לכך שהסדר של אימוץ פתוח יצליח הוא רצון ויכולת לשיתוף פעולה של כל הנוגעים בדבר. מרכיבים אלה אינם מתקיימים כאן (וראו ס’ 9-4 לחוות דעתה של חברתי השופטת א’ חיות; ס’ 18 לחוות דעתו של חברי השופט י’ עמית; ס’ 21-12 לחוות דעתו של חברי השופט ס’ ג’ובראן).

5.         חוות דעת מומחים ושיקול דעת שיפוטי. המשיבים בהליך זה וכך גם כמה מחבריי העלו בחוות דעתם את השאלה מה מקום הותרנו לבית המשפט להתגדר בו ולעשות שימוש בשיקול דעתו, אם הוא מקבל על עצמו את חוות דעתם של מומחים בבחינת “כזה ראה וקדש”. דומני כי חשש זה הינו מופרז וכי פרשייה זו יש בה כדי לחדד את תפקידיהן הנבדלים של שתי המערכות – זו האבחונית-טיפולית וזו המשפטית. אל לו לשופט להיכנס בנעלי הפסיכולוג כשם שאין הפסיכולוג עוטה את גלימת השיפוט, כדרך שאמרו – “אין מלכות נוגעת בחברתה כמלוא נימה” (תלמוד בבלי יומא לח ע”ב). את אשר למשפט – למשפט, ואת אשר לפסיכולוגיה – לפסיכולוגיה.

פרשיה זו יש בה אף כדי להדגיש כי הפסיכולוגיה הינה מדע ומקצוע. היא איננה מסתפקת בהשערות ומשאלות לב, ואף לא תולה את יהבה בחכמת ההמון או ב”נסיון החיים” ככל שניסיון זה הצטבר באופן אקראי ולא שיטתי. אמנם, הפסיכולוגיה איננה מדע מדוייק, וריבוי ומורכבות המשתנים אינם מאפשרים תמיד יצירת נוסחה אחידה. בנקודה זו נכנסים אל התמונה המומחים, בהם מסתייע גם בית המשפט, ואשר תפקידם הוא לתווך בין התיאוריות המבוססות במחקר ובין מרקם העובדות והנתונים המרכיבים כל מקרה ומקרה. אחת מהתיאוריות הללו היא תיאוריית ההתקשרות (Attachment Theory) אשר עמדה במוקד הדיון ואשר מעמדה הבלתי מעורער נרכש הודות למחקרים רבים ביותר לאורך תקופה ארוכה ביותר (ראו למשל ההרצאות בקובץ המסכם “Fifty Years of Attachment Theory”, לונדון 2004).

לצד זאת, כלל משפטי מושרש הוא כי חוות דעת מומחה בתחום האימוץ אינה מתקבלת באופן אוטומטי ועל בית המשפט להפעיל ביקורת ובחינה משפטית. אין להכחיש כי לא כל דו”ח מומחה “קָדוֹשׁ יֵאָמֶר לוֹ” (ישעיהו ד ג). כובד אחריות ההכרעה נופל על כתפי בית המשפט ולא על כל גורם אחר.

ככלי עזר לשאלת האימוץ של חוות דעת מומחה נשאל: מהם דרכי הבחינה הביקורתית שמצדיקות דחיית חוות דעת? באיזה אופן ובאילו סוגי מקרים, אם כן, עשוי בית המשפט להכריע כנגד חוות דעת מומחים לאחר שהפעיל את שיקול דעתו? הדרך לתקיפת התיאוריה או יישומה במקרה קונקרטי עוברת בדרכים מסוימות ומוגדרות. מבלי לקבוע רשימה סגורה ומחייבת, אפנה לחמישה שבילים שאינם מתקיימים בענייננו.

הראשון, היה והביקורת השיפוטית מופנית כנגד התיאוריה עצמה, הרי שבהתאם למקובל בכל תחום מדעי אחר, ערעור שכזה עובר דרך הפרכה שלה והעמדת תיאוריה חלופית כנגדה. ביקורת חיצונית, לא מדעית, בין אם היא נאמרת על ידי אנשי רוח ובין אם היא נאמרת מהיכל המשפט ללא עוגן ראוי – לא תצלח.

השני, במקום בו מוצא בית המשפט קושי או סתירה פנימיים בעמדתו של המומחה. השלישי, מקום בו כנגד חוות דעת האומרת א’ מוגשת לבית המשפט חוות דעת אחרת האומרת ב’ אף לרבות ניואנסים שונים בין מומחים שונים שהם חלק מהצוות הכולל שבדק את המקרה.

הכלי הרביעי בו ניתן לצאת כנגד חוות דעת מומחה הוא בחקירה הנגדית שם יכול הצד שכנגד לעמת את דברי המומחה עם תיאוריות אחרות, סיכונים חיצוניים או את אופן יישום התיאוריה על המקרה. ניתן לתקוף את ההנחות העובדתיות שעומדות בגרעין חוות הדעת. בית המשפט יוכל להתרשם מהתייחסותו של המומחה לדברים ולהגיע למסקנה עצמאית.

מעבר לכל אלה, מצב עיקרי בו עשוי ואף שומה על בית המשפט לדחות את חוות הדעת המקצועית מפני שיקול דעתו, וזהו השביל החמישי, הוא במקום בו מסקנת המומחה אינה מתיישבת עם הוראות הדין והפסיקה. במתואר, האחרונות יגברו.

במקרה שלפנינו, עברתי שוב בין בתרי חוות הדעת הרבות שהוגשו לפתחו של בית משפט זה ולפתחן של הערכאות קמא. בחנתי אף את פרוטוקולי הדיונים בחקירת המומחה ובחקירה הנגדית, ולא מצאתי סיבה והצדקה מההצדקות שנזכרו או כל הצדקה אחרת, לסטות מחוות הדעת שמסקנתן ברורה ובהירה. חוות הדעת האחרונה של ד”ר שרי קבעה מפורשות כי בשים לב לנתונים בכללותם – נתונים אשר נזכרו בדברי חבריי ולא אשוב למנותם כרוכל – טובתו של הילד לעת הזאת היא כי יאומץ בקרב המשפחה המשמשת לו אומנה מאז פברואר 2012. חוות הדעת הציגה תמונה מורכבת, המודעת למכלול הסיכויים והסיכונים, אך לא כזו שיש בה משום סתירה לשורה התחתונה של הדו”ח. בנוסף, לא הוגשה כל חוות דעת מקצועית הסותרת את ממצאי ומסקנות חוות הדעת מטעם “מכון שלם”. באשר לחקירה הנגדית – זו למעשה רק הביאה לחידוד הסיכון שיישקף לילד במקרה בו ינותק ממשפחת האומנה בה הוא חי. אף לא מצאתי בחוות הדעת משום חידוש נורמטיבי שאיננו עולה בקנה אחד עם פסיקותיו של בית משפט זה. אדרבה, ההמלצה אשר העמידה את טובת הילד בראש סדר העדיפויות פסעה בכך בנתיב שפילסה הפסיקה באינספור פרשיות עבר.

6.         חוות דעת המומחים והערות לעתיד. דעתי היא כי חוות דעת הפסיכולוגים הייתה ממצה, בהירה, תוך ציון שיקולי “הבעד” ו”הנגד”. המומחה ד”ר שרי אף לא היסס להביע את עמדתו כי בנקודת זמן אחרת התוצאה עשויה הייתה להיות שונה וכן הרעיף שבחים רבים על יכולות הדודה ובעלה. ברם, מתוך הערכה וביקורת בונה הייתי מעלה שתי נקודות שלטעמי ראוי כי המומחים ישקלו אותן לגבי מקרים עתידיים.

הראשונה מכירה בכך כי תיאוריית ההתקשרות תפסה מקום מכובד בניתוח טובת הילד בתיקי אימוץ. דווקא בשל כך, חוששני כי מקריאת חוות הדעת מתעוררת שאלה האם משמעות התיאוריה הוצגה באופן מספק. תיאוריית ההתקשרות אינה מתמצה במילה “התקשרות” או: “Attachment”. יתכן כי היה מקום להרחבה מסוימת במהלך העדות בבית המשפט. השנייה נוגעת לכך כי המומחה התייחס למטען הגנטי של הילד במקרה דנא על רקע מחלת האם. יתכן כי נקודה זו לא זכתה במקום הראוי לה בחוות הדעת של השופטים הואיל והעניין לא הוסבר בחוות דעת המומחה מעבר לרמת הכותרת. ניתן היה להתייחס, למשל, לסטטיסטיקה בנושא או לאופני המחשה מבוססים אחרים, על מנת שהנקודות יהיו מובנות יותר. אין בהסתייגויות אלו כדי לגרוע מההערכה הכללית לרמה הגבוהה של חוות הדעת המאוזנת והמקצועית.

7.        בהליך הקודם ציינתי כי עולמו הפנימי של הילד גדול, רחב ופתוח. כלפי חוץ, בעיני הצופה הבוגר, נדמה כי הקסם שבילד הוא בפוטנציאל שבו. זה הקטן – יגדל. כמבוגרים עשויים אנו להתבונן בילד ולראות בעיני רוחנו את דמותו כבוגר. כזה הוא הלך המחשבה המניח כי “הילד יתגבר” שהרי כאלה הם אנשים מבוגרים – אנשים אשר התגברו (או שסבורים אנו כי התגברו) על קשיים, בהם גם חוויות ניתוק, אובדן ואף שכול. אולם אין לשכוח כי הילד איננו רק העתיד שלו אלא גם ההווה שלו. אף ניתן לומר כי הילד הוא בעיקר ההווה שלו. אחד מהחידושים של הפסיכולוגיה במאות ה-20 וה-21 (פרויד, אריקסון ובולבי, אבי תיאוריית ההתקשרות) הוא כי חוויותיו של הילד בשנותיו הצעירות מעצבות את דמותו לשנים רבות. במובן מסוים, הילד הוא אביו של האדם הבוגר שיגדל להיות. הנזק והתועלת שיצמחו מחוויותיו של הילד עשויים להיות גורליים. חלון ההזדמנויות עלול להיות מוגבל.

           בענייננו, לטוב או לרע, תמהיל הזמן השפיע על התוצאה. בכך שונה תחום האימוץ מתחומים אחרים שבמשפט. בדרך כלל, הכרעות שאינן ממוניות אינן תלויות-זמן. הנורמה היא הקובעת. האם צד הפר חוזה, האם אדם התרשל, האם הנאשם עבר עבירה. כל אלה הן שאלות מרכזיות בתחום המשפט הרלוונטי. התשובות לשאלות אלו אינן משתנות בחלוף שנה, שנתיים או חמש. בשונה, התשובה לשאלה מהי טובת הילד היא דינמית. פרק זמן לא ארוך יחסית – שנתיים-שלוש – עשוי לשנות את התוצאה. הנורמה נגזרת מן העובדות. האחרונות יוצקות תוכן. ככלל, השופט מחפש לא רק דין אלא גם צדק. לכן, הוא רוצה להתערב. להציע פשרות ולהשפיע על התוצאה. ברם, לעיתים בתחום האימוץ, לא רק שיש לקבוע מהן העובדות אלא שיש גם להשלים עמן. אם יש אשם בתיק זה הרי שזהו חץ הזמן, היודע להתקדם לכיוון אחד בלבד, בקצב שאינו משתנה ובאדישות לכפופים לו.

8.        תם ולא נשלם. בפסק דין זה יבוא אל סופו מסע משפטי מורכב וסוער שראשיתו עוד בבית המשפט לנוער וסופו בדיון הנוסף שלפנינו, ובתווך דיונים בשלוש ערכאות. ישבנו על המדוכה בהרכב המורחב כאשר שבעת השופטים יושבים בחצי גורן עגולה (וראו משנה סנהדרין ד ג). למולנו – הצדדים, היושבים גם הם בחצי גורן. כל אלה יחד, ובהם גם המומחים והגורמים המקצועיים, השלימו צורת מעגל. מבחינה גיאומטרית מוגדר המעגל בכך שכל נקודה על גביו נמצאת במרחק שווה מהמרכז. כך גם המעגל שדן בעתידו של הילד. הושמעו בו במעגל זה קולות שונים ודעות שונות, הן על ידי הצדדים והן על ידי חבריי להרכב, אולם דעת כולם הייתה מכוונת באופן שווה אל נקודת המרכז – אל הילד, אל טובתו, ואל הדרך בה ישכון לבטח.

           הילד עודנו ילד. הכרעתנו בהווה. חוות הדעת השונות מצביעות על הקושי בתיק זה, בלא שיש במי מאיתנו היומרה לדעת בביטחון מלא מה ילדו יום, שנה ועשור. המעגל כמעט והושלם, והמסע המשפטי עומד בפני סיום. המסע היה כאמור מורכב וסוער, אך נזכיר כי לילד ימלאו שלוש שנים רק בעוד ימים מספר, ללמדך כי במידה מסוימת שנה בחייו של ילד איננה זהה באורכה לשנתו של אדם בוגר. הספינה המשפטית היטלטלה ופנתה אנה ואנה בהליך קורע לב, אולם נחמה ניתן למצוא בכך שחייו של הקטין בשנתיים האחרונות ידעו דווקא שלווה ויציבות, בניגוד בולט למים המשפטיים הסוערים סביבו. והנה הגיעה העת, זו תקוותנו ואף תפילת כולנו, כי באשר לספינה זו, ועליה הילד שהוא ספק נוסע בה ספק קברניטה, יתקיימו דברי המשורר בתהלים: “יָקֵם סְעָרָה לִדְמָמָה וַיֶּחֱשׁוּ גַּלֵּיהֶם. וַיִּשְׂמְחוּ כִי יִשְׁתֹּקוּ וַיַּנְחֵם אֶל מְחוֹז חֶפְצָם” (תהלים קז כט-ל).

9.        סוף דבר, דעתי הייתה ועודנה כי יש להותיר את ההכרזה על הילד כבר אימוץ בלא צמצום תוצאות האימוץ, כפי שנקבע בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי.

ש ו פ ט

לסיכום:

תוצאת פסק הדין היא שהדיון הנוסף מתקבל במובן זה שפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה שאושר בבית המשפט המחוזי – יוחזר על כנו.

דעת הרוב (המשנָה לנשיא מ’ נאור והשופטים א’ רובינשטיין, א’ חיות, ס’ ג’ובראן ונ’ הנדל אל מול דעתם החולקת של השופטים ע’ ארבל וי’ עמית) הייתה שיש לקבל את העתירה לדיון נוסף, ולבטל את הקביעה בערעור שהקטין יאומץ על ידי דודתו ובעלה.

           בשאלת צמצום תוצאות האימוץ הוחלט, ברוב דעות (השופטים י’ עמית, א’ חיות, ס’ ג’ובראן, ונ’ הנדל), כי לא מתקיימות במקרה שלפנינו הנסיבות המצדיקות אימוץ פתוח. השופט א’ רובינשטיין אליו הצטרפה השופטת ע’ ארבל, משנותרה דעתה בדיון הנוסף במיעוט, סברו כי נסיבותיה של הפרשה מצדיקות גישה חיובית מאד מצד בית המשפט, לאימוץ פתוח, במינון שייקבע בסיוע מומחים. המשנָה לנשיא מ’ נאור סברה כי בסירובה של המשפחה הביולוגית לאפשרות של אימוץ פתוח אצל בני הזוג המועמדים להיות המאמצים יש לכאורה משום סוף פסוק, אולם נוכח הודעתם של בני הזוג לאחר הדיון כי הם מסכימים לצמצום תוצאות האימוץ, ובשים לב לכך שעל בני הזוג המועמדים להיות המאמצים לפנות ממילא בבקשה למתן צו אימוץ לבית המשפט לענייני משפחה, אין מניעה, לדעתה, אם מי מהצדדים יסבור כי הדבר ראוי, לפנות בעניין זה לבית המשפט לענייני משפחה.

           לא יהיה צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏כ’ בטבת התשע”ד (‏23.12.2013).

---

שיתוף: