בית הדין הארצי לעבודה
עב”ל 16361-02-14
משה קמחזי המערער
–
המוסד לביטוח לאומי המשיב
לפני: הנשיא יגאל פליטמן, סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
נציג ציבור (עובדים) מר יוסף קרא, נציג ציבור (מעסיקים) מר משה מרבך
בשם המערער – עו”ד סאמי אבו ורדה
בשם המשיב – עו”ד סאוסן קאסם
החלטה
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה (השופט יגאל גלם; ב”ל 8877-09-11) [פורסם בנבו] בו נדחתה תביעת המערער להכרה במחלתו כפגיעה בעבודה.
הרקע לערעור וההליך בבית הדין האזורי
2. המערער, יליד שנת 1949, עבד במחלקת אחזקת מבנים בבסיסי צה”ל, כאזרח עובד צה”ל, משנת 1978 ועד לשנת 2004, ובמסגרת עבודתו נחשף לשאיפת נסורת אסבסט. בשנת 2008 לקה בסרטן המעי הגס.
3. תביעתו של המערער למוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד) להכרה במחלתו כפגיעה בעבודה – נדחתה, ובהתאם הגיש את תביעתו לבית הדין האזורי. בהסכמת הצדדים מונה מומחה מטעם בית הדין – פרופ’ רפאל קטן, רופא אונקולוג (להלן – המומחה), על מנת לחוות את דעתו בשאלת הקשר הסיבתי בין עבודת המערער למחלתו, על בסיס רשימת עובדות מוסכמת.
להלן רשימת העובדות אשר הוסכמו בין הצדדים:
א. המערער יליד שנת 1949.
ב. המערער עבד כאזרח עובד צה”ל החל משנת 1978 ועד לשנת 2004.
ג. מתחילת עבודתו ועד לשנת 1995 (חודש כלשהו במהלך שנת 1995) עבד המערער בחשיפה לנסורת של אסבסט, שכן בעבודתו ניסר, החליף ותיקן לוחות אסבסט (פלקסיד ופקאל).
ד. החשיפה לנסורת אסבסט הייתה בממוצע כ – 4 שעות ביום, 6 ימים בשבוע.
ה. החשיפה הייתה הן במהלך עבודת המערער והן במהלך עבודת עובדים ליד המערער בלוחות אסבסט.
ו. המערער חלה במחלת סרטן המעי הגס.
4. המומחה השיב בחוות דעתו לשאלות שנשאל על ידי בית הדין, כדלקמן:
א. האם ניתן לקבוע כי מחלת סרטן המעי הגס שאובחנה אצל המערער התפתחה עקב תנאי עבודתו?
“ייתכן ותנאי העבודה תרמו להופעת המחלה”.
ב. האם קיים קשר סיבתי בין המחלה לתנאי עבודתו של המערער?
“קיימת אפשרות שתנאי העבודה תרמו להופעת המחלה”.
ג. האם המחלה נחשבת ל”מחלת מקצוע” לפי הבטוח הלאומי?
“למיטב הבנתי, לא”.
ד. האם במהלך העבודה רבת השנים של המערער נגרמו לו פגיעות זעירות מצטברות שתרמו להופעת המחלה?
“ייתכן”.
ה. האם מחלתו של המערער נגרמה מתהליך תחלואי שאינו קשור לתנאי עבודתו?
“ברוב המקרים זהו המצב, אמנם כפי שאפרט להלן ייתכן שלחשיפה היתה תרומה להופעת הסרטן”.
ו. באיזו מידה השפיעה החשיפה לאסבסט על הסיכוי להופעת המחלה?
“במידה מועטה, לפי הספרות (שאפרט ב”דיון”) בין 0% ל – 38% (תלוי גם במידת החשיפה לאסבסט)”.
ז. מהי השפעת תנאי עבודתו של התובע על הופעת המחלה יחסית לגורמים אחרים?
“סרטן המעי הגס הינו סרטן שכיח ביותר ונמצא במקום השני (בשני המינים) בשכיחותו בישראל… ברוב המקרים אין סיבה ברורה להופעת המחלה ומדובר ככל הנראה במוטציות ממאירות שקורות עם הזדקנות התאים. מספר גורמים ידועים כמגבירים את שכיחות סרטן המעי הגס והם: גיל, פעילות גופנית, הפרזה בשתיית משקאות אלכוהוליים ואכילת בשר אדום, מחלה אינפלמטורית של המעי הגס, עישון, ונטייה משפחתית-גנטית.
יש חילוקי דעות לגבי התרומה של חשיפה לאסבסט, להופעת סרטן המעי הגס. הניתוח הטוב ביותר של המצב נמצא בספרון שהוצא על ידי:Institute of Medicine (US) Committee on Asbestos… הם סקרו מספר רב של מאמרים ובסיכום כתבו שיש עדויות שמרמזות על קשר בין חשיפה לאסבסט אך הן אינן מספקות – suggestive but not sufficient. הערכותיהם למידת התרומה של החשיפה לאסבסט (כאשר הייתה חשיפה מכסימלית – Extreme exposure) נעה בין 24% ל – 38% (הסיכון של החשופים מירבית לאסבסט הינו 1.24-1.38 יחסית ל – 1 בלא חשופים). גם ארגון הבריאות העולמי, באמצעות הענף שלו בצרפת, קובע שקיימות ראיות מוגבלות limited evidence להשפעה של אסבסט על הופעת סרטן המעי הגס (כל זאת לעומת סרטנים אחרים כמו סרטן הריאה או קרום הריאה, שם ישנן ראיות מספיקות sufficient evidence לתרומת האסבסט)…”.
5. לבקשת המערער הועברו למומחה שאלות הבהרה, להן השיב כדלקמן:
א. האם יש סבירות מעל 50% לעצם קיומו של קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של המערער – חשיפתו לאסבסט בעבודה – לבין מחלת הסרטן ממנה סובל המערער במעי הגס, להבדיל ממידת ההשפעה הנדרשת ביחס לשאר הגורמים, מידה מספקת של 20% ומעלה?
“הסבירות לעצם קיומו של קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע (להלן – המערער) (חשיפתו לאסבסט בעבודה) הינה פחות מ – 50%”.
ב. בסעיף ו’ לחוות דעתך, קבעת שיש השפעה בין 0% ל – 38% בין חשיפה לאסבסט להופעת המחלה, נא לכמת האם במקרה של המערער המדובר בהשפעה שמעל או מתחת ל – 20%, נמק קביעתך?
“נתבקשתי לכמת את ההשפעה של החשיפה לאסבסט על הופעת המחלה (סרטן המעי הגס) והדבר אינו פשוט לאור חילוקי הדעות שבספרות. אני נוטה להניח שההשפעה הינה פחות מ – 20% וזאת גם לאור העובדה שב De Vita של Textbook, ספר הלימוד המומלץ על ידי האיגוד הישראלי לאונקולוגיה, בפרק על האתיולוגיה של סרטן המעי הגס, לא מוזכרת כלל האפשרות שאסבסט גורם לסרטן זה…”.
ג. למקרא חוות דעתך, נראה שלא עמדה בפניך חוות דעתו של פרופ’ אליהו ריכטר מיום 12.12.12, אשר הוגשה לתיק בית הדין, והמתייחסת ומפרטת את מידת ההשפעה ומידת הקשר בין חשיפה לאסבסט לבין סרטן המעי הגס תוך התייחסות לדעותיהם השונות של מומחים בעניין מידת המובהקות של הקשר הסיבתי בין חשיפה לאסבסט כמפורט בסעיף 3 להחלטת בית הדין מיום 13.2.13, לבין סרטן המעי הגס. במסגרת תשובתך לשאלה זו, הנך מתבקש גם לעיין בחוות דעתו של ד”ר גנינה רופא המוסד לביטוח לאומי אליה צירף סיכום ישיבת הוועדה הרפואית הארצית לאבק מזיק שהתקיימה ביום 31.5.07.
“קראתי בעיון את חוות דעתו של עמיתי פרופ’ אליהו ריכטר. הוא מציין, בצדק, שהיו חילוקי דעות בין המומחים ב -IARC (זרוע של ארגון הבריאות העולמי) ביחס לקשר בין אסבסט לסרטן המעי הגס. אולם העובדה היא שגוף זה קבע בסופו של דבר שיש רק עדויות מוגבלות Limited evidence לקשר זה, ואין הוכחה מספקת Sufficient Evidence לקשר בין אסבסט לבין סרטן המעי הגס”.
ד. בחוות דעתך ציינת, כי מידת ההשפעה של חשיפה לאסבסט על היארעות סרטן המעי הגס היא בין 24% ל – 38%. האם לדעתך שיעור השפעה זה הוא משמעותי או נמוך? האם הכוונה בערכים הנ”ל היא למידת ההשפעה או לעניין גורם עליית הסיכון לחלות במחלה, והאם קיים ביניהם הבדל מבחינה מדעית?
“שיעור ההשפעה של תנאי העבודה על הופעת סרטן המעי הגס הוא נמוך (לפי הספרון…) כפי שכתבתי בחוות דעתי מ – 3.3.13, הסיכון להופעת המחלה (לפי הספרון הנ”ל) אצל מי שהיה חשוף באופן קיצוני לאסבסט הינו בין 24 ל – 36 אחוז יותר גבוה מאשר באוכלוסייה הרגילה. (הסבר: לו היה הסיכון גבוה ב – 100% (ולא רק 24-36%) מאשר האוכלוסייה הרגילה, היה אפשר לומר שהאסבסט תורם 50% מן הסיכון להופעת המחלה במקרים של חשיפה קיצונית)”.
ה. האם השימוש במילה “ייתכן” בתשובותיך הוא בבחינת עצם ההיתכנות החיובית הפוזיטיבית של קשר סיבתי או שמא הכוונה היא לפקפק בסבירות לקיומה של השפעה?
“תשובתי ‘יתכן’ משמעותה היא שבגלל חילוקי הדעות שבספרות המקצועית אין ראייה ברורה לכך שאסבסט עלול להגביר את הסיכון לסרטן המעי הגס (וגם אלה הטוענים שהאסבסט מגביר את הסיכון, מראים שהוא עושה זאת במידה פחותה בהרבה מאשר גורמים אחרים)”.
ו. האם נכון יהיה לומר כי אילולא חשיפתו של המערער לאסבסט כמפורט בהחלטת העובדות, מחלתו לא הייתה מופיעה בכלל או הייתה מופיעה במועד מאוחר יותר כלשהו?
“לפי חלק מהמחקרים, הסיכון להופעת סרטן המעי הגס היה מופחת והוא לא היה מופיע, או היה מופיע מאוחר יותר”.
6. המערער הגיש שתי בקשות להפניית שאלות הבהרה נוספות, אך הן נדחו על ידי בית הדין. בבקשה הראשונה התבקש בית הדין להפנות למומחה שאלות בדבר קיומה של אסכולה התומכת בקיומו של קשר סיבתי; בית הדין דחה את הבקשה בקבעו כי “בחוות דעתו של המומחה ובתשובות לשאלות ההבהרה מצאתי תשובות ברורות, מלאות ומספקות” והוסיף כי “שאלות ההבהרה אותן מבקש ב”כ התובע להעביר למומחה אין בהן כדי לחדד או לשפוך אור על השאלות השנויות במחלוקת בתיק, אלא הן מהוות בעצם ניסיון להעלות ספקות נוספים באשר למחלוקת הרפואית המתוארת לעיל ואשר אודותיה פירט המומחה – פרופ’ קטן – במסגרת חוות דעתו והתשובות לשאלות ההבהרה”. הבקשה השנייה להפניית שאלות הבהרה נוספות הוגשה על ידי המערער לאור החלטתו של בית דין זה בבר”ע 49412-06-13 המוסד לביטוח לאומי – דוד לוגסי, [פורסם בנבו] מיום 6.11.13 (להלן – עניין לוגסי); בית הדין דחה גם בקשה זו (החלטה מיום 29.12.13), בקבעו כי השאלות המבוקשות דומות בנוסחן וזהות בתכליתן לשאלות ההבהרה שכבר הועברו למומחה.
7. בעקבות החלטת בית הדין מיום 29.12.13 ביקש ב”כ המערער כי יינתן פסק דין הדוחה את התביעה, על מנת שיוכל להגיש ערעור בזכות על שתי ההחלטות דנן, ופסק דין כאמור ניתן ביום 15.1.14.
טענות הצדדים בערעור
8. המערער טוען כי בית הדין טעה משדחה את שתי בקשותיו להפניית שאלות הבהרה נוספות, באופן שמנע ממנו את יומו בבית הדין, ועותר להחזרת התיק לבית הדין האזורי תוך הנחייה להעברת שאלות ההבהרה למומחה.
9. ב”כ המוסד טוענת כי אין מקום להתיר את שאלות ההבהרה; המומחה הציג את המחלוקת הרפואית בשאלת השפעת החשיפה לאסבסט על הסיכוי לחלות בסרטן המעי הגס ולמרות מחלוקת זו שוכנע כי לא הוכח קשר סיבתי ברמת הסבירות הנדרשת; המומחה הבהיר בנוסף כי השפעת החשיפה לאסבסט על היווצרות המחלה בכל מקרה פחותה מ – 20%; חוות הדעת מפורטת ומספקת; בית הדין אימץ בצדק את חוות דעתו של המומחה; ויש לקבל את נימוקי בית הדין לדחיית הבקשות להפניית שאלות הבהרה נוספות.
10. במהלך הדיון המוקדם הציע בית הדין לצדדים להסכים על הפניית שאלות הבהרה נוספות למומחה, במסגרת בית דין זה, בהתאם לעניין לוגסי ולפסק הדין בבר”ע 1812-02-14 נתן עומסי – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 26.5.14 (להלן – עניין עומסי). עוד הוצע כי תועבר למומחה שאלה בדבר קיומה של אסכולה (כהגדרתה בעב”ל 208/09 יהושע לב – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 13.2.11, להלן – עניין לב). המערער הסכים להצעת בית הדין, אך ב”כ המוסד סירבה לה; הציגה את טענותיה כפי שפורטו לעיל; וכן טענה כי אין מקום לשאלה בדבר קיומה של אסכולה, שכן המומחה “ציין במפורש כי גם אלה הטוענים כי האסבסט מגביר את הסיכון מראים שהוא עושה זאת במידה פחותה בהרבה מאשר גורמים אחרים. לכן גם אם יש אסכולה, היא לא מסייעת למערער”.
דיון והכרעה
11. לאחר שקילת טענות הצדדים, ומהטעמים שיפורטו להלן, שוכנענו כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, יש הצדקה להיענות לבקשת המערער להעביר למומחה שאלות הבהרה נוספות.
12. כפי שעולה מהפירוט לעיל, המומחה הרפואי שמונה מטעם בית הדין השיב מלכתחילה כי קיימת אפשרות לקשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין סרטן המעי הגס, וכי קיימים מחקרים המעידים על כך – אם כי מחקרים אלו מצויים במחלוקת וטרם מצאו ביטוים בספרי הלימוד. גם בתשובותיו לשאלות ההבהרה חזר המומחה על אמירות אלו, והבהיר כי “היו חילוקי דעות בין המומחים ב – IARC (זרוע של ארגון הבריאות העולמי) ביחס לקשר בין אסבסט לסרטן המעי הגס”.
בהקשר זה ראוי להזכיר כי “תהליכי ההתפתחות של מחלות רבות אינם מובנים עד תום… מעט מאוד ידוע על רבבות סוגי הכימיקלים הקיימים או על מידת רעילותם” (ע”א 1639/01 קיבוץ מעין צבי נ. קרישוב, [פורסם בנבו] מיום 2.6.04), כאשר “על בית-המשפט להביא בחשבון את ההבדל המהותי שבין אופן הוכחת תביעות במשפט האזרחי, הדורשת רמת ודאות שהיא מעבר ל-50% בלבד, לבין רמת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת עובדות בעולם המדע, שם הוכחה ברמת הסתברות של 51%, אינה נחשבת כהוכחה כלל. לשם כך, על בית-המשפט לדלות מעדויות המומחים המדעיים, שעולם מושגיהם, ורמות ההוכחה אליהן הם רגילים שונים בתכלית, את התשובה לשאלה המשפטית (השונה) של עמידה ברף מאזן ההסתברויות…” (שם; כן ראו בדנ”א 5707/04 מדינת ישראל נ. קרישוב, [פורסם בנבו] מיום 5.1.05). עוד יש להזכיר, כי אין להסתפק בבדיקת קשר סיבתי פוטנציאלי ברמה הכללית אלא יש לבחון את “נתוניו האישיים (של המערער – ס.ד.מ)… – לרבות הגיל בו חלה, מידת החשיפה…, מאפייני מחלתו, העדר מיגון אישי וסביבתי מתאים, קיומם של גורמי סיכון נוספים וכיו”ב – והשלכתם על היתכנותו של הקשר הסיבתי, מובן תוך התחשבות במחקרים ובידע הרפואי הקיים” (עב”ל 12826-06-12 סילביה שמעון – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 15.5.14).
13. בהתחשב באמור לעיל ובתשובותיו של המומחה; תוך לקיחה בחשבון של חומרת המחלה; בהתחשב בקשיים האובייקטיבים שהוכרו בפסיקה להוכחת קשר סיבתי בין המחלה לבין חשיפה לחומרים רעילים; ולו לפנים משורת הדין ועל מנת להסיר ספק – שוכנענו כי יש לבדוק מול המומחה האם קיימת “אסכולה רפואית”, כהגדרתה המעודכנת בהלכה הפסוקה, בדבר קיומו של קשר סיבתי.
בנוסף, שוכנענו כי ראוי להבהיר למומחה – על מנת שיוכל להשיב כדבעי לשאלה בדבר קיומה של אסכולה – מהי רמת ההוכחה הנדרשת לקיומו של קשר סיבתי מבחינה משפטית בהתאם להלכה הפסוקה הנוגעת לפגיעה בעבודה. בהקשר זה קיימות מספר דרכי ניסוח (כפי שמצאו ביטוין בבר”ע 7293-06-13 המוסד לביטוח לאומי – יעקב סיטרוק, [פורסם בנבו] מיום 15.7.13, וכן בעניין לוגסי ועניין עומסי); במקרה מיוחד זה, מצאנו כי הייתה הצדקה להיענות לבקשת המערער להפנות למומחה את השאלה בדבר קיומו של קשר סיבתי בדרך הניסוח שהתבקשה על ידו (ותואמת את הפסיקה), וזאת גם אם נשאל על כך טרם לכן בדרך אחרת.
15. לפרופ’ קטן תופנינה לפיכך שאלות ההבהרה הבאות, במסגרת בית דין זה (בהחלטה נפרדת) –
א. בהתאם להלכה הפסוקה, ובהתחשב בכך שעסקינן בביטחון סוציאלי, ניתן להסתפק בקיומה של “אסכולה רפואית” התומכת בעמדת המבוטח, וזאת גם כאשר קיימות גישות רפואיות שונות. לאור זאת, ובהתחשב באמור בחוות דעתך בדבר חילוקי דעות בין המומחים, האם ניתן לומר כי קיימת “אסכולה רפואית” אשר מכירה בקיומו של קשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין סרטן המעי הגס?
לתשומת לבך כי כ”אסכולה רפואית” מבחינה משפטית מוכרת כיום גם “דעה רפואית המופיעה כמקובלת בעיתונים הרפואיים הראשיים ובאתרי המידע הרפואיים המקוונים העיקריים, הכוללים הצלבות בין מספר גדול של מאמרים ומחקרים רפואיים רציניים המצביעים באופן משכנע על קיומו של קשר סיבתי” (עניין לב).
אנא קח בחשבון כי לצורך קביעה כי קיים קשר סיבתי מבחינה משפטית די בכך שיש סבירות העולה על 50% (לפי אותה “אסכולה רפואית” ככל שקיימת) כי חשיפה לאסבסט הינה אחד הגורמים (גם אם זניח) לסרטן המעי הגס, וזאת בהתעלם בשלב זה משאר הגורמים. היינו ובמילים אחרות – השאלה הינה האם סביר יותר לקבוע שהחשיפה לאסבסט השפיעה במידה זו או אחרת על מחלתו של המערער (או החמרתה או החשתה), לעומת המצב ההפוך שהחשיפה לאסבסט לא השפיעה כלל. במסגרת זו יש לקחת בחשבון גם את נתוניו האישיים של המערער דוגמת גילו, מאפייני מחלתו, מידת החשיפה וכיו”ב.
ב. ככל שקיימת אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בהתאם לפירוט לעיל – האם ניתן לקבוע כי החשיפה התעסוקתית הייתה בעלת השפעה של 20% ומעלה על המחלה (או החמרתה או החשתה)?
16. סוף דבר – שאלות ההבהרה הנוספות תועברנה למומחה בהחלטה נפרדת וכמפורט לעיל. הוצאות המערער בגין בקשה זו תילקחנה בחשבון בעת פסיקת ההוצאות בתום הליך הערעור.
ניתנה היום, י’ בטבת תשע”ה (1 ינואר 2015) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
יגאל פליטמן,
נשיא, אב”ד ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת
מר יוסף קרא,
נציג ציבור (עובדים)
מר משה מרבך,
נציג ציבור (מעסיקים)
תגובות למאמר