בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לערעורים
ע”א 003252/05
תאריך: 28.5.08
בפני: הרכב: כבוד השופט י’ שנלר – אב”ד
כבוד השופט ד”ר ק’ ורדי
כבוד השופטת ר’ לבהר שרון 28/05/2008
יחיאל טרכטנברג
המערער ברטנובסקי ע”י ב”כ עו”ד
נ ג ד
אפריקה ישראל מגורים בע”מ
המשיבה ע”י ב”כ עו”ד דן
פסק – דין
השופט ד”ר קובי ורדי:
1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כבוד השופטת מארק הורנצ’יק) מיום 11/9/05 בת.א 11156/05, בש”א 166753/05, [פורסם בנבו], בו סולקה על הסף תביעתו של המערער כנגד המשיבה.
יש לציין שכותרת פסק הדין הנ”ל הינה “החלטה” ברם לאור העובדה שמדובר בתביעה שסולקה על הסף מדובר בפסק דין לכל דבר ועניין.
המחלוקות בין הצדדים וטענותיהם בפני בית משפט קמא
2. מדובר בתביעה כספית שהגיש המערער ביום 16/1/05 כנגד המשיבה ע”ס 1,659,791 ₪ בגין הפרת התחייבות לשלם לו שכר בגין שירותים שנתן לטענתו למשיבה.
3. על פי האמור בכתב התביעה, לטענת המערער, העוסק בין היתר ביזום מקרקעין, בשנת 2002 הוא פגש את מר יורם קרן מנכ”ל המשיבה, שהכירו הכירות מוקדמת במסגרת עבודת המערער בקניה, וסיפר לו כי יש בידיו לעניינו בהפניית בעלי קרקעות בעלות פוטנציאל לבניה. ביוזמת מר קרן נקבעה פגישה בין הצדדים בה סיפר המערער למר קרן על מתחמי קרקע גדולים בראשל”צ, השייכים לבעלים, עבורם הוא פועל לשינוי יעוד הקרקע במטרה להפשירם לקרקע המאושרת לבניה ומסר למר קרן מסמכים ותכניות שנעשו בענין.
לטענת המערער, המשיבה סיכמה עמו, באמצעות מר קרן, שהוא יקבל 500 דולר + מע”מ לכל יחידת דיור ובתמורה יפנה המערער אל המשיבה בעלי קרקע במתחם, על מנת שהמשיבה תתקשר עימם לצורך רכישת הקרקע שבבעלותם.
בהסתמך על הסיכום הנ”ל יזם המערער פגישה בין מר קרן לבין מר מכנס מבעלי הקרקע, ולאחר מו”מ השתכלל ביניהם הסכם, כך שהמשיבה רכשה יחידות קרקע בהיקף של כ-650 יחידות דיור, בהסכם אחד לא מפוצל, ואף שילמה לבעלי הקרקע מקדמה בסכום נכבד ורשמה הערות אזהרה על המקרקעין (כעולה מנספחים א’ וב’ לתביעה).
בעקבות הנ”ל, דרש המערער ממר קרן את שכרו עפ”י ההסכם ביניהם ואז הודיע לו מר קרן שמר מכנס, בעל הקרקע, נוטל על עצמו את תשלום שכרו של המערער והתנער מהסיכום ביניהם.
המערער, שהסתמך על אמינות המשיבה כחברה ציבורית ועל היכרותו האישית עם מר קרן טוען שרק עקב כך לא עמד על סיכום בכתב, כשהמשיבה הפרה את ההסכם עמו לשלם לו 500 דולר + מע”מ לכל יחידת דיור, היה ותתקשר עם בעלי הקרקע שיופנו על ידו, כפי שאכן קרה בפועל.
לטענתו, המשיבה אינה מקיימת את ההסכם שנכרת בין הצדדים בתום לב ובדרך מקובלת וזאת לאחר שעשתה שימוש בשירותיו, הפיקה לעצמה תועלת רבה והתכחשותה לחיוביה על פי ההסכם שנכרת עמו הינה עשיית עושר ולא במשפט.
לטענת המערער, הוא סיים את שירותיו לאחר שיזם את ההיכרות בין המשיבה לבעלי הקרקע, הפגישם, ונכרתה ביניהם עסקה ולמרות זאת המשיבה מסרבת לשלם לו את שכרו (650 יחידות דיור לפי 500 + מע”מ ליחידה, שווי בש”ח של 325,000 דולר) שעמדו ליום הגשת התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ע”ס 1,659,791 ₪.
לטענת המערער, המשיבה בעצמה הסכימה שסוכם בינה לבין המערער כי עבור שירותיו בקשר עם ההתקשרות עם מר מכנס להקמת 152 יחידות דיור בלבד, ישולם לו סכום בשיעור המקובל במשיבה, בכפוף ובמועד לקיום התנאים המתלים לתוקפה של העסקה ובכלל זה שינוי יעוד הקרקע והיא תהיה מוכנה לשלם סכום זה, אם יתקיימו התנאים לכך בעתיד, ואך ורק יותר מאוחר הודיעה לו המשיבה שזה מלפנים משורת הדין, הואיל ולא נתקיימו התנאים הדרושים בדין לקיומה של עסקת תיווך במקרקעין.
4. המשיבה הגישה כתב הגנה בו טענה, בין היתר, טענה מקדמית שיש לסלק את התביעה על הסף, שכן מעבר לכך שעילת התביעה (המוכחשת) המתוארת בכתב תביעה טרם התגבשה והיא תיאורטית בשלב זה הרי, התביעה אינה מגלה עילה היות ומדובר בתביעה לתשלום דמי תיווך בעוד התובע אינו עומד בדרישות חוק המתווכים במקרקעין התשנ”ו-1996 (להלן: “חוק המתווכים” או “החוק”).
המשיבה מאשרת שהמערער הפגיש בינה לבין בעל הקרקע מר מכנס, שבסופו של דבר נכרת ביניהם הסכם, אך ההסכם, היה לבניית 152 יחידות דיור, הסכם המותנה בשינוי יעוד הקרקע, כשלא ברור אם הסכם זה ישתכלל לעולם וכרגע לא ניתן לבנות על המקרקעין ולו יחידה אחת.
לטענת המשיבה, לא סוכם בינה לבין המערער מעולם על תשלום בסך 500 דולר + מע”מ בעבור כל יחידת דיור שתבנה כתוצאה מההסכם שייכרת בינה לבעלי הקרקע שיופנו על ידי המערער למשיבה. לפנים משורת הדין היתה נכונה המשיבה לתגמל אותו ולהגיע עמו להסדר כספי, אם בסופו של יום ישונה היעוד של המקרקעין לבניית מגורים, דהיינו, הסדר כספי מותנה בשינוי יעוד המקרקעין.
לטענת המשיבה, היתה התקשרות נוספת ומאוחרת יותר בינה למר מכנס בקשר למקרקעין אחרים שאין למערער קשר לכך.
המשיבה הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף שכן התובע אינו עומד בתנאים של חוק המתווכים לענין זכאותו לקבלת דמי תיווך שכן, בין היתר, אין לו רשיון לעסוק בתיווך במקרקעין.
כן נטען כי למערער לא קמה גם עילה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט שכן הם לא באו לעקוף הוראות חוק ברורות בחוק המתווכים הבאות להסדיר סוגיה ספציפית ומפורשת. כל תוצאה אחרת תרוקן את תחולת החוק ותאפשר לכל אדם לדרוש דמי תיווך בניגוד לחוק.
המערער טען שאין מקום לסילוק התביעה על הסף שכן הוא לא עסק בתיווך, הוא אינו מתווך במקרקעין והחוק גם לא חל על עסקה אקראית שעשה וכן טען שיש לו עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
פסק הדין של בית משפט קמא
5. בית המשפט קיבל את הבקשה לסילוק על הסף לאחר שקבע שהמערער אינו עומד בדרישות חוק המתווכים (כפי שהמערער עצמו מודה בכך). מדובר בפעולת תיווך ולא פעולת יזמות או שיווק ודרישתו של המערער הינה דרישה לקבלת תשלום דמי תיווך, דרישה שאינה עומדת בהוראות חוק המתווכים.
בית המשפט דחה את טענתו של המערער כי מדובר בעסקת אקראי ומשכך אין חוק המתווכים חל עליה, שכן חוק המתווכים לא מבחין בין עסקת אקראי לבין עסקה שנעשתה כענין שבשגרה וקובע דין אחד לשאלת הזכאות לדמי תיווך, כשתכלית החוק היא להסדיר את העיסוק במקצוע התיווך.
משלא עמד המשיב בתנאים הקבועים בחוק המתווכים לא קמה לו עילת תביעה אף לא מדיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן השבה תסכל את תכלית החוק ותרוקן את הוראותיו מכל תוכן.
משכך, נעדרת התביעה עילה, שכן גם אם יוכחו כל העובדות המפורטות בכתב התביעה לא יהיה המערער זכאי לסעד אותו תבע ומדובר בשאלה משפטית אחת בלבד, כשאין טעם ותכלית בשמיעת ראיות ולכן סולקה התביעה על הסף.
טענות הצדדים בערעור
6. ב”כ המערער התמקד בטענה כי המערער, שעיקר עיסוקו ביזום, לא נכנס כלל לגדר חוק המתווכים, שכן הוא אינו מתווך ואינו עוסק בתיווך, אלא עשה פעולת אקראי חד פעמית.
לטענתו, חוק המתווכים לא חל על מי שאינו מתווך ועושה עסקת אקראי חד פעמית של תיווך וכאשר המחוקק רצה לאסור פעולת אקראי עקב ייחוד המקצוע הוא כתב זאת מפורשות.
לטענתו המשיבה התעשרה על חשבונו ועשתה עושר לא במשפט ואינה מקיימת את ההסכם עמו בתום לב ובדרך מקובלת, לאחר שהמערער נסמך על מצגיה שהתבררו כמצגי שווא.
7. לטענת המשיבה, חוק המתווכים חל גם על עסקת אקראי חד פעמית של תיווך, כשהחוק אינו מבחין בין עסקת אקראי לעסקה אחרת ודין אחד חל עליהם. החוק נועד למנוע מקרים של “חאפרים” העושים עסקאות חד פעמיות וכי על כך יקבלו דמי תיווך ומדובר בהוראות קוגנטיות של החוק.
לטענת המשיבה, אין כל הגיון שאדם שאין לו רשיון לעסוק בתיווך, שזהו תנאי בסיסי עפ”י חוק המתווכים, מצבו יהיה יותר טוב מאשר אדם שיש לו רישיון לעסוק בתיווך ולא עמד בתנאי חוק המתווכים, שכן לטענתו הוא לא צריך לעמוד כלל בתנאי חוק המתווכים.
לטענת המשיבה, לא מדובר בפעולת ייזום ו/או שיווק אלא בפעולת תיווך שחוק המתווכים חל עליה.
לטענת המשיבה היא התנהגה בתום לב, כשלמשיב לא קמה עילה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, שלא בא לחתור תחת הוראות החוק הברורות והספציפיות, כשהסכמת המשיבה לשלם למערער תשלום לפנים משורת הדין, אינה יכולה להיות לה לרועץ (לענין הסכמה זו ראו בהמשך בפן המוסרי).
לפיכך, לטענתה, היה מקום לסילוק התביעה על הסף שכן גם אם היה מוכיח המערער את כל הנטען בכתב התביעה, לא היה זכאי לסעדים הנתבעים על ידו.
דיון
לטעמי, יש לדחות את הערעור.
8. יש לחזור ולהדגיש שבשלב המקדמי של בקשה לסילוק התביעה על הסף, בוחן בית המשפט את כתב התביעה בלבד והאם בהנחה שהמערער יוכיח את העובדות הנטענות בתביעתו, יהיה זכאי לסעדים הנתבעים בתביעה. לכן, בשלב זה לא נשמעות טענות ההגנה ואינן נלקחות בחשבון (גם אם מדובר בטענות בעלות משקל).
9. למעשה מעלה הערעור מספר טענות עיקריות שבמחלוקת
א. האם מדובר בפעולת תיווך .
ב. במידה ומדובר בפעולת תיווך, האם יש הבחנה בין פעולת תיווך אקראית חד פעמית לבין פעולות תיווך שאינן כאלו. דהיינו האם תיתכן בכלל אפשרות להכיר בפעולת תיווך אקראית וחד פעמית כפעולה שאינה נכנסת כלל לגדר חוק המתווכים או שמא כל פעולת תיווך ולא משנה אם היא אקראית או לא, נכנסת לגדר חוק המתווכים.
ג. גם בהנחה שמצויים אנו בגדר חוק המתווכים, האם ישנה אפשרות לכך שהמערער יהיה זכאי לתמורה בגין הפעולה שביצע או שמא מעת שמצויים אנו בגדר חוק המתווכים ולא עומדים בתנאיו, אין כל אפשרות שהמערער יהיה זכאי לתמורה.
ד. האם יש תחולה לעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
האם פעולת תיווך
10. בחוק המתווכים מוגדר “תיווך במקרקעין”: “הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין”.
דהיינו, פעולה של הפגשה בין צדדים לשם התקשרותם בעסקת מקרקעין הינה פעולת תיווך.
מאפייניה העיקריים של פעולת תיווך הם ייזום מפגש בין קונה למוכר, הגמרת העסקה כתוצאה מאותו מפגש והתנאת התשלום בביצוע העסקה באופן שבאין עיסקה אין שכר גם אם הושקעה עבודה, כאשר זאת למדים לא מלשון ההסכם אלא ממהותה האמיתית של העיסקה הנלמדת מהתחקות אחר העובדות (ע”א 6189/93 עו”ד סולומונוב נ’ שרבני פ”ד נב(2) 289, להלן: “פס”ד סולומונוב” בעמודים 295-296).
11. בענייננו, המערער הפגיש בין המשיבה לבין בעלי הקרקע לשם התקשרותם בעסקת מקרקעין ודרש תמורה בגין הנ”ל ולכן מדובר בפעולת תיווך, גם אם לא הוזכרה המילה “תיווך”.
זאת, ניתן ללמוד גם מהעולה מכתב התביעה, ממכתבי המערער ומדברי ב”כ בפרוטוקול הדיון.
כך, בתביעה מדובר על קישור בין משפחת מכנס למשיבה ויזום פגישה ביניהם שהשתכללה כדי הסכם ולכן יש זכאות לתשלום.
כך, במכתב המערער למשיבה מיום 17/2/03 נדרשת עמלה עבור התקשרויות של המשיבה עם משפחת מכנס בעקבות הפניה שלהם ע”י המערער למשיבה וכנ”ל במכתב המערער מיום 14/5/03 בו נדרשת עמלה בגין קישור בין המשיבה למר מכנס.
כך, במכתבו של המערער למשיבה מיום 29/9/03 נאמר שהוא קישר בין המשיבה לבין מר מכנס ועקב יוזמתו ופעילותו זו נערך ביניהם חוזה לרכישת כ-650 יחידות דיור ועל המשיבה לשלם לו עמלה בסך 500 דולר + מע”מ בגין כל יחידת דיור.
כך, כדברי ב”כ המערער בפרוטוקול בבית משפט קמא מיום 17/5/05 בעמוד 1 שורות 15-16: “בעניין הזה התובע לא ביצע שינוי יעוד של המקרקעין, כאן הוא קישר בין שני אנשים”.
ובדיון בערעור מיום 6/1/08 בעמוד 4 לפרוטוקול שורה 7: “היתה פעולה, הפגשה בין שני צדדים. מזה לא נוכל להתחמק”.
12. מהאמור לעיל עולה שלא מדובר בפעולה של יזמות כפי שטען המערער “בלשון רפה” וגם אם היתה יזמות היא היתה כלפי בעלי הקרקע ולא כלפי המשיבה שעימה היתה עסקת תיווך קלאסית של ייזום פגישה בין קונה למוכר, הגמרת העסקה כתוצאה מאותו מפגש והתנאת התשלום בביצוע העסקה, כך שמדובר בהפגשה בתמורה בין שני צדדים לשם התקשרותם בעסקה בזכויות במקרקעין, המהווה פעולת תיווך.
לאחר שקבעתי שמדובר בפעולת תיווך, יש לבחון את הטענה העיקרית של המערער שפעולת תיווך חד פעמית, אקראית, אינה נכנסת כלל לגדר חוק המתווכים.
האם פעולת תיווך חד פעמית נכנסת לגדר חוק המתווכים
13. ראשית, אינני נכנס בשלב זה לדון בטענת המשיבה שלא מדובר בעסקה אקראית שכן המערער עסק כבר בעבר בפעולת תיווך, כעולה מ- ת.א (ח’) 1511/95 טרכטנברג נ’ גד זאבי, [פורסם בנבו], 21/12/98, בו נדחתה תביעת המערער לדמי תיווך (לפני חוק המתווכים), שכן טענה זו תתברר, במידת הצורך, אם לא תסולק התביעה על הסף ויהיה צורך בבירור עובדתי של סוגיה זו.
14. בסעיף 2 לחוק המתווכים שכותרתו “איסור עיסוק ללא רישיון” נאמר:
(א) “לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון ובהתאם להוראות חוק זה”.
דהיינו, לכאורה, תנאי לעסוק בתיווך במקרקעין הינו שהעוסק בכך יהיה בעל רשיון (כשאין מחלוקת שלמערער אין רשיון לכך). לכאורה, החוק לא מוציא מגדרו עסקת אקראי של תיווך, כשניתן לראות מסעיף 2(ג) לחוק המתווכים שמי שאינו מתווך יכול לפרסם פרטים על מעוניינים בביצוע עסקאות מקרקעין אך אינו יכול לעסוק בפעולת תיווך.
15. כן נאמר בסעיף 14 לחוק שכותרתו: “דמי תיווך”.
(א) “מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיים כל אלה:
(1) הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך…
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9.
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב”.
דהיינו, הזכאות לדמי תיווך הינה רק למתווך שיש לו רשיון וזאת בהתמלאם של תנאים נוספים, שהיתה הזמנה בכתב לביצוע פעולת התיווך (תנאי שלא מתקיים במקרה שבפנינו) ושהוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.
16. לטענת המערער אם מדובר בעסקה אקראית וחד פעמית של תיווך לא נכנסים כלל לגדר חוק המתווכים, שכן לא מדובר בעיסוק בתיווך במקרקעין כמקצוע של מתווך אלא באדם שעיסוקו אינו בתיווך שעשה פעולה חד פעמית אקראית.
17. אמנם ניתן “ללכת שבי” אחרי טענה זו ולומר שאדם המפגיש בין שני אנשים באופן חד פעמי לאחר שסיכמו שיקבל תגמול בגין הנ”ל, לא ייחשב כמתווך בתיווך ולכן לא יישלל שכרו, אך נראה שלא זו היתה כוונת החוק.
השאלה האם עסקת תיווך חד פעמית באה בגדר האיסור של “עסקי תיווך” עלתה לדיון בפס”ד סולומונוב. שם, נשאלה השאלה האם האיסור הקיים בכללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך) תשל”א-1971 (להלן: “הכללים”), שהיו אז בתוקף וקבעו כי: “לא יעסוק עורך דין בשכר או בתמורה אחרת בעסקי תיווך…” חל גם על עסקה חד פעמית של תיווך.
כבוד השופטת שטרסברג כהן קבעה כי העיסוק בעסקי תיווך, רבים או יחיד, אסור על פי הכללים. וכדבריה בעמוד 299-300 לפס”ד סולומונוב:
“לשיטתי, אין להיצמד לפרשנות מילולית של כלל 1 הקובע איסור לעסוק בשכר או בתמורה אחת בעסקי תיווך. הטענה שלפיה יש ללמוד מלשון הרבים שאותה נקט מתקין הכללים – כי עיסקת תיווך אחת מותרת, היא טענה טכנית. היא איננה מתחייבת מן הטקסט, איננה עולה בקנה אחד עם כללי פרשנות רגילים, ומה שחשוב יותר, היא איננה עולה בקנה אחד עם תכלית דבר החקיקה.
מבחינה דווקנית, “האמור בלשון יחיד – אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך” (סעיף 5 לחוק הפרשנות, תשמ”א-1981). מכאן, שהאיסור חל גם על עיסקה בודדת. מבחינה עניינית, פרשנות אחרת אינה ניתנת ליישום רציונלי הולם, שכן מה משמעותה של עיסקה אחת? עיסקה אחת בכלל? עיסקה אחת במשך זמן מסוים? במשך כמה זמן? אחת לשנה? אחת לחודש? איפה הגבול בין עיסקה אחת לבין עיסקאות אחדות ההופכות לעסקי תיווך? גם אם נניח שניתן לתחום גבול, עדיין אין זו מדיניות ראויה בעיניי להוציא עיסקת תיווך אחת מכלל האיסור ולהרשותה. אם תיווך בשכר אינו הולם את מקצוע עריכת הדין, מה לי עיסקה אחת ומה לי עיסקאות רבות?”
כבוד השופט טירקל בפס”ד סולומונוב הסכים לדעתה של כבוד השופטת שטרסברג כהן שההסכם שנעשה מגלם בתוכו עיסקת תיווך.
יש לציין כי למרות “החידוש” הנ”ל בפס”ס סולומונוב בראיית עיסקה חד פעמית כ”עיסוק” (כאשר בכללים נאמר “עסקי תיווך”) לא ניתנה רשות לדיון נוסף (דנ”א 3176/98 סולומונוב נ’ שרבני, [פורסם בנבו], 9/11/98).
18. אני סבור שבדומה לנפסק בפס”ד סולומונוב, ואף מקל וחומר (שכן בעניינו לא נאמר בחוק “עסקי תיווך” בלשון רבים), גם במקרה שלנו מדובר בעיסקת תיווך גם אם הינה אקראית וחד פעמית, כאשר הדבר עולה גם מכוונת חוק המתווכים.
כאמור, סעיף 2 לחוק המתווכים מדבר על כך שאדם “לא יעסוק” בתיווך אם אינו בעל רשיון כאשר “תיווך במקרקעין” מוגדר בחוק כ”הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין”.
לא מדובר בהגדרת “תיווך במקרקעין” ב”עיסקאות” אלא ב”עיסקה” ולכאורה כל עיסקה העונה על ההגדרה הינה “תיווך במקרקעין” וסעיף 2 לחוק אוסר כל פעולה בתיווך במקרקעין באופן גורף ומוחלט.
19. בהצעת חוק המתווכים במקרקעין, התשנ”ב-1992, הצ”ח 2136 מיום 17/3/02 בעמ’ 388 נאמר שבעקבות חוסר הידע של העולים החדשים, במיוחד מברה”מ, המנוצל לרעה, הרי “אף על פי שחופש העיסוק הוא ערך חשוב ובדרך כלל אין להגביל את האפשרות של אדם לעסוק בעבודה, הרי שבנסיבות שנוצרו ועקב גל העליה אין מנוס מחקיקה שתסדיר את הנושא”.
כן נאמר שם שהצעת החוק דומה במבניה ובדפוסיה לחוקים אחרים העוסקים בפיקוח ובהסדר העיסוק במקצועות ראשיים הגם שהוראות החוק מותאמות במיוחד למקצוע התיווך במקרקעין.
20. בדברי הכנסת מיום 16/7/91, בעמודים 5056-5057 נאמר שהחוק בא למנוע מצב שמתווך יהיה כל אדם שמחליט שהוא יהיה מתווך, כאשר אין חובה שיהיה רשום, מאורגן או בעל מקצוע וכל אדם שחפצה נפשו יכול להיות מתווך והמטרה היתה למנוע זאת וליצור פיקוח ממלכתי ציבורי על מוסד התיווך ולשם הגדרת מטרה זו יש לטעמי לאסור גם פעולות תיווך חד פעמיות.
21. ואכן, לדוגמא בסעיף 20 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ”א-1961 (להלן: “חוק לשכת עוה”ד) המייחד פעילות משפטית לעורך דין נאמר:
“הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק, אלא עורך דין”.
דהיינו, נאמר מפורשות בחוק לשכת עורכי הדין שהפעולות המשפטיות אסורות להיעשות על ידי מי שאינו עורך דין וזאת גם “בתמורה אף שלא דרך עיסוק”.
והנה, בסעיף 98 לחוק לשכת עוה”ד שכותרתו “שלילת תביעת שכר” נאמר:
“לא יזדקק בית משפט לתביעות שכר בעד שירות שנתן מי שאינו עורך דין, במידה שהיה בו שירות שנתייחד לפי חוק זה לעורכי דין”.
כך גם בפקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל”ז-1976 נאמר בסעיף 3(א):
“מי שאינו רופא מורשה לא יעסוק ברפואה ולא יתחזה, במפורש או מכללא, כעוסק ברפואה או כמוכן לעסוק בה”.
ובסעיף 8 לפקודת הרופאים שכותרתו: “גביית שכר טרחה” נאמר:
“מי שאינו רופא מורשה לא יוכל להיפרע בבית משפט שכר טרחה או תשלום אחר בעד עבודה או שירות שעשה ושלפי פקודה זו היו צריכים להיעשות בידי רופא מורשה”.
כך בסעיף 9 לחוק רואי חשבון, תשט”ו-1955 שכותרתו: “אין שכר בעד התעסקות בלתי מוסמכת” נאמר:
9. “מי שאין בידו רשיון בעל תוקף לפי חוק זה, אינו ראוי לתבוע שכר בעד ראיית חשבון”.
ובסעיף 6 נאמר:
(א) “לא יעסוק אדם בראיית חשבון אלא אם בידו רשיון בעל תוקף לפי חוק זה”.
כך גם בסעיף 49 לחוק הנוטריונים, תשל”ו-1976 נאמר בסעיף 49(א):
“מי שעושה פעולה מן הפעולות שנתייחדו לפי סעיף 8 לנוטריון בלי להיות מוסמך לכך על פי דין –
(2) אינו זכאי לשכר בעד הפעולה, ואם שולם שכר – יחזיר אותו למי ששילמו”.
כך בסעיף 13 לחוק שמאי מקרקעין תשס”א-2001, נאמר בסעיף 13 שכותרתו “יחוד העיסוק והתואר”:
(א) “לא יעסוק אדם בשומת מקרקעין דרך שירות לכל בשכר, אלא אם כן הוא שמאי מקרקעין”.
ובחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, תשל”ב-1972 נאמר בסעיף 3:
“לא יעסוק אדם כחוקר פרטי אלא אם יש בידו רשיון לכך מאת הועדה והמשרד המיועד לחקירות פרטיות”.
22. ניתן לראות אם כן, שבחלק מהחוקים לגבי מקצועות אחרים ישנם סעיפים מפורשים וחד משמעיים השוללים שכר ממי שאינו עוסק במקצוע זה, ובחלק אין סעיפים כאלו.
בחוק המתווכים אין סעיף פוזיטיבי השולל שכר ממי שאינו עוסק בתיווך כמקצוע וביצע פעולת תיווך.
האם ניתן להסיק מכך שמכלל הלאו שומעים את ההן ועקב זאת שאין סעיף מפורש של שלילת שכר מפעולת תיווך חד פעמית שנעשתה ע”י אדם, ניתן לתבוע שכר בגין פעולת תיווך זו, כפי שטוען ב”כ המערער.
לטעמי לא ניתן להסיק זאת.
23. סעיפים 2 ו-14 לחוק המתווכים שהם סעיפים קוגנטיים מנוסחים בצורה מאוד מפורשת ובלשון ציווי כך שלא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין אלא אם הוא בעל רשיון ומי שעסק בתיווך ללא רשיון אינו זכאי לשכר לפי סעיף 14 לחוק.
דהיינו, ברגע שקבעתי שעיסוק בתיווך הינו גם עיסוק חד פעמי, אין זכאות לשכר לפעולת תיווך כזו ולכן מדובר באותה תוצאה העולה מהסעיפים הפוזיטיביים הספציפיים הקיימים בחוקים אחרים, השוללים שכר ממי שעשה פעולות שנתייחדו למתווך עם רשיון בלבד.
זאת ניתן ללמוד גם מהאמור בהצעת החוק ש”הצעת החוק דומה במבנה ובדפוסיה לחוקים אחרים העוסקים בפיקוח ובהסדר העיסוק במקצועות רגישים הגם שהוראת החוק מותאמות במיוחד למקצוע התיווך במקרקעין”.
24. דהיינו, הכוונה היתה ליצור אחידות לגבי ייחוד המקצוע והסדר והעיסוק במקצועות שונים, תוך התאמה ספציפית לתיווך, מה גם שכפי שראינו לא בכל החוקים ישנם סעיפים פוזיטיביים לגבי שלילת שכ”ט, מה גם לאור העובדה, שזוהי התוצאה המתקבלת מלשון סעיפים 2 ו-14 לחוק המתווכים.
25. אמנם בהצעת החוק הופיע סעיף מספר 29 שכותרתו “יחוד המקצוע”, שנאמר בו: “לא יפעל אדם בתמורה כמתווך מקרקעין או כאיש מכירות, בין בדרך עיסוק ובין שלא בדרך עיסוק” וסעיף זה לא הופיע בנוסח החוק שהתקבל וניתן לטעון שוב שמכלל הלאו שומעים את ההן ואם לא הוכנס סעיף כזה אזי ניתן להסיק שאם פועלים שלא בדרך עיסוק זה מותר, אך אינני סבור שזו היתה הכוונה.
ראשית, כפי שראינו, הכוונה בהצ”ח היתה ליצור אחידות לגבי מקצועות רגישים ושנית, כוונה זו של המחוקק לא נזנחה לטעמי, אלא באה לידי ביטוי בניסוח אחר בחוק, המביא לאותה תוצאה של איסור תיווך גם שלא בדרך עיסוקו כולל פעולה חד פעמית של תיווך, כעולה מסעיפים 2 ו-14 לחוק.
זאת ניתן לראות גם מכך שבזמן שהוצע את סעיף 29 הנ”ל בהצעת החוק לגבי “יחוד המקצוע” לא הוצעו סעיפים הדומים לסעיפים 2 ו-14 המצויים כיום בחוק. דהיינו, לא היה סעיף האוסר על עיסוק בתיווך ללא רשיון וסעיף האוסר לקבל דמי תיווך למי שאינו מתווך בהתקיימות התנאים הנקובים בסעיף, כאשר סעיפים אלו מביאים לטעמי, לאותה תוצאה כמו זו של סעיף 29 להצעת החוק, שלא נכנסה בסופו של דבר לגדר החוק, שרק מתווך יעסוק בתיווך ושהכוונה הינה גם לפעולת תיווך חד פעמית, גם אם הדבר לא נאמר ב”רחל בתך הקטנה” כפי שהוצע בהצעת החוק.
26. אני סבור גם שמקל וחומר לכך שאדם הנכנס לגדר חוק המתווכים בהיותו מתווך עם רשיון לא יהיה זכאי לשכר במקרה שעשה עסקת תיווך ללא הסכם בכתב, אין לאפשר לאדם שעשה עסקת תיווך חד פעמית לקבל שכר כשהוא יהיה פטור מדרישות החוק.
בכך נכשיר פעולות של “חאפרים” ונפרוץ את כל הגבולות לגבי ביצוע פעולות שיוחדו למקצועות מסויימים תוך מתן הכשר לפעולות כאלו כאשר, כפי שנאמר בפס”ד סולומונוב, יהיה קשה לתחום ולקבוע מתי מדובר בעסקה בודדת ומתי תהפוך העסקה לעסקת תיווך. אין זו גם מדיניות ראויה להוציא עסקת תיווך אחת מכלל האיסור ולהרשותה, שכן אם תיווך בשכר אסור ויוחד רק למתווך עם רשיון מה לי עסקה אחת ומה לי עסקאות רבות?
27. אמנם סעיף 15 לחוק המתווכים, קובע שמי שמפר הוראות אלו עובר עבירה פלילית שהעונש בגינה מאסר וקנס וישאל השואל האם כך נעניש אדם שעשה עסקת תיווך אקראית? התשובה לכך הינה שלרשויות התביעה יש שקו”ד בהגשת כת”א תוך בחינת המידתיות ונסיבות המקרה, מה גם שאם אדם עשה פעולה אקראית וחד פעמית בלא שידע שזה אסור לא תתגבש לכאורה הכוונה הפלילית הדרושה לצורך הסעיף הנ”ל.
28. לכן, המסקנה הינה לטעמי, שכל פעולת תיווך נכנסת לגדר חוק המתווכים ולא משנה אם היא אקראית או חד פעמית אם לאו, כך שגם במקרה הזה נשוא הערעור מדובר בפעולת תיווך ולכן לכאורה לא זכאי המערער לשכר בגין פעולה זו.
האם יש אפשרות שלמרות זאת המערער יהא זכאי לתמורה?
29. בהנחה שנכנסים לגדר חוק המתווכים ומדובר בפעולת תיווך, הרי לפי החוק לא זכאי המערער לתמורה.
האם למרות זאת ניתן להגיע לתוצאה אחרת ומה הכלים לכך.
שיטת “העפרון הכחול”
30. אם היה מדובר בפעולת יזמות ביחד עם פעולת תיווך, ניתן היה לשקול שימוש ב”עפרון הכחול” כדי להפריד בין החלקים של הפעולות של היזמות שבגינן ניתן לתבוע לכאורה שכר, לבין פעולת התיווך שבגינן לא ניתן לתבוע שכר וזאת כעולה מגישתה של כבוד השופטת שטרסברג כהן בפס”ד סולומונוב.
במקרה דנן, לאור קביעתי שלא מדובר בפעולת יזמות אין אפשרות לעשות שימוש בשיטה זו.
הסכם לא חוקי
31. האם ניתן לעשות שימוש בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל”ג-1973 (להלן: “חוק החוזים”) ולטעון שהסכם שנעשה בניגוד לחוק המתווכים אינו חוקי והוא, בבחינת “חוזה פסול” ולכן ההסכם בטל כחוזה בלתי חוקי, תוך בחינה האם יש מקום לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים ולמרות זאת לאכוף את ההסכם ולהורות על קיום החיוב, דהיינו על תשלום דמי התיווך?
32. לטעמי, לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 31 הנ”ל למרות שמדובר בהסכם בלתי חוקי, שכן אם נלך בדרך זו תהיה בכך עקיפה של הוראות החוק הקוגנטיות של חוק המתווכים המביאות לכך שמי שאינו מתווך עם רשיון לעסוק בתיווך לא יוכל לקבל שכר בגין פעולת תיווך כעולה מסעיפים 2 ו-14 לחוק, כך שלא ניתן לבצע אכיפה של ההסכם הבלתי חוקי, שכן אכיפה זו תהא בניגוד להוראות חוק קוגנטיות האוסרות תשלום במקרה כזה.
33. זאת נקבע גם בפס”ד סולומונוב שם נקבע ע”י כבוד השופטת שטרסברג כהן (לאחר שבית המשפט המחוזי פסק תשלום שכר מכוח סעיף 31 לחוק החוזים) בעמוד 301 לפסק הדין:
“פעולת תיווך הנעשית על ידי עורך דין, אינה מזכה בשכר וסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) איננו יכול לרפאה, ולפיכך לא ניתן לקבל שכר ראוי בעבור אותה פעולה”.
גם כבוד השופט טירקל בפס”ד סולומונוב קבע כי לאור מסקנותיו “אין הוראות סעיף 31 סיפה לחוק החוזים יפות לעניינו ולא ארחיב את הדיבור על כך”. (עמוד 305 לפס”ד סולומונוב).
34. זאת, למרות שלכאורה מדובר בענייננו בהסכם בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים שדינו בטלות.
דהיינו, במקרה דנן, ההסכם שנעשה בין המערער למשיבה, (בהנחה שנעשה לשיטת המערער על פי התביעה), הוא הסכם בלתי חוקי הנוגד את חוק המתווכים ולפיכך הוא בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים, אך לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים שכן שימוש כזה יהיה בניגוד להוראות החוק הקוגנטיות של חוק המתווכים האוסרות תשלום שכר בגין פעולת תיווך, למי שאינו מתווך.
35. כך נפסק גם בע”א (נצרת) 2178/02 אמנון אזערי בע”מ נ’ בושרי שמואל, [פורסם בנבו], 3/3/03, שלשם הגשת תכלית חוק המתווכים יש לראות כבטל כל חוזה תיווך במקרקעין שנעשה בידי מי שאין בידו רשיון כדין, ומשאין זכאות לעסוק בתיווך במקרקעין, אין זכאות לתשלום כלשהו בגין תיווך במקרקעין.
36. לא ניתן אם כן לאכוף הסכם בלתי חוקי שמשמעותו תשלום דמי התיווך למרות ההסכם הבלתי חוקי לביצוע פעולת תיווך ע”י מי שאינו רשאי לעשות כן, שכן משמעות האכיפה הנ”ל הינה מעבר על הוראות החוק הקוגנטיות של חוק המתווכים האוסרות תשלום למי שביצע פעולות תיווך ללא רשיון.
לכן, לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים.
תשלום שכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט
37. האם ניתן לחייב את המשיבה לשלם למערער שכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
נראה שיש קושי בכך שכן חוק המתווכים אוסר מפורשות עיסוק בתיווך ללא רשיון ומתן סעד עקב עשיית עושר ולא במשפט עלול לרוקן מתוכן את חוק המתווכים ותכליתו. לפיכך, אין לכאורה מקום לפסוק שכר ראוי לתיווך על יסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט.
38. כך גם נפסק ע”י כבוד השופטת ד”ר אגמון גונן בת.א (ים) 6577/98 טרנס גלובל סוכנות לנכסים בע”מ נ’ נתנאל אל.אל.סי, פ”מ תשס”א (3) 75, 96 וכבוד השופט זילברטל בבר”ע (ים) 4244/02 כץ נ’ כהן [פורסם בנבו], 25/10/02, תוך הפניה לדברי פרופסור פרידמן בספרו “דיני עשיית עושר ולא במשפט”, מהדורה שניה 1998, בעמוד 601:
“בהקשר זה ראוי להפנות לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ”ו – 1996, שנכנס לתוקפו ב-1 באפריל 1997. החוק מחייב שבעיסקת תיווך מקרקעין תעשה הזמנה בכתב חתומה בידי הלקוח לביצוע פעולת התיווך (ס’ 9 לחוק). קיומו של מסמך כתוב זה מהווה תנאי מן התנאים הנדרשים על מנת שהמתווך יזכה בשכרו (ס’ 14 לחוק), ונראה שכוונת החוק היא למנוע מצב, שבמקרים הנכללים במסגרתו, תגרור שיחה מקרית עם מתווך טענה שנוצר חיוב בתשלום. כמו כן מבקש החוק להגן על הלקוח ולהבטיח שאכן הובהר לו (באמצעות מסמך כתוב) שיהיה עליו לשאת בשכר המתווך. תפקידו של המתווך, בהיותו איש מקצוע, לדאוג לכך שדרישה זו תקויים. אם הדבר לא נעשה, תישלל מהמתווך, במקרים הנכללים בגדר החוק, הזכות לשכר (לרבות הזכות לשכר ראוי). כמו כן נראה שתוצאה דומה תושג אם לא היה המתווך בעל רשיון ולא היה פטור מדרישת הרשיון”.
39. כך גם סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע שהוראות החוק יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון והוראות כאלו קיימות לכאורה בחוק המתווכים (ת”א (ים) מ-2433/03 סמקוביץ נ’ רגואן, [פורסם בנבו], כבוד השופט סולברג פס”ד מ-11/1/04).
40. אמנם בפס”ד סולומונוב בחר כבוד השופט טירקל לפסוק לעורכי הדין שכר ראוי, מכוח סעיף 46 לחוק החוזים, אך פסיקה זו התבססה על כך שהם זכאים לשכר עבור פעולותיהם כעורכי דין, כאשר לא קיים איסור לקבלת שכר בגין פעולות משפטיות שביצע עו”ד, להבדיל ממי שעשה פעולת תיווך, שקיים איסור מפורש בחוק המתווכים על כך שיקבל שכר בגין פעולתו, כך שפסיקת שכר ראוי תעקוף את הוראות החוק הקוגנטיות של חוק המתווכים האוסרות זאת.
41. מקל וחומר שאין לפסוק שכר ראוי על פי חוק עשיית עושר למתווך שלא עשה הסכם בכתב, אין לפסוק שכר ראוי למי שאינו נכנס כלל לגדר חוק המתווכים כעולה גם מפורשות מדברי פרופסור פרידמן בספרו.
הפן המוסרי
42. בתיק זה קיימת לכאורה תחושת אי נוחות מסויימת מהתוצאה עקב הפן המוסרי.
זאת עקב העובדה שאם המערער היה מוכיח את כל האמור בתביעתו, מדובר בהסכם תיווך שנעשה עקב האמון והקשר האישי שבינו לבין מר קרן מנכ”ל המשיבה, בהסתמך על כך שמדובר במשיבה בחברה ציבורית גדולה ומכובדת.
43. אם אכן תתבררנה העובדות בכתב התביעה כנכונות יוצא מכך שהמשיבה, חברה ציבורית גדולה העוסקת במקרקעין, האמורה לדעת את פרטי חוק המתווכים, כולל האיסור לבצע פעולות תיווך ע”י מי שאינו מתווך, התקשרה בהסכם לא חוקי עם אדם שביצע פעולת תיווך לא חוקית.
לא מדובר כאן בלקוח, בצד חלש להסכם תיווך שיש להגן עליו כמו לקוח פרטי בודד ואף לא עולה חדש (שהצ”ח המתווכים באה להגן עליו), אלא בחברת בניה גדולה, המנהלת מו”מ ופגישות באמצעות נושא משרה בכירה מטעמה, ומתקשרת לכאורה בהסכם בלתי חוקי שהוא בטל.
44. יחד עם זאת, מהפן השני לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבה הסכימה, אמנם מלפנים משורת הדין, לטענתה, לשלם למערער תשלום, לגבי 152 יחידות דיור לפי 500 דולר + מע”מ ליחידה, בכפוף להתקיימות התנאי של שינוי היעוד בעתיד.
45. לא ניתן להתעלם גם מכך, שלפי שיטת המשיבה, לא יצאה עדיין העסקה אל הפועל וישנו סיכוי גדול שהיא לא תצא כלל לפועל, שכן מדובר בעסקה עם סיכון רב לגבי שינוי היעוד וזו גם היתה עמדתה לאורך כל הדרך, תוך התניית נכונותה לתשלום למערער בכך שהעסקה תצא לפועל בסופו של דבר.
כך הצהיר גם בא כוחה של המשיבה בדיון בפנינו בערעור ביום 16/3/08 שמוסרית, המשיבה לא אמרה שלא תשלם למערער, אלא שתשלם מה שהבטיחה מלפנים משורת הדין אם העסקה תצא לפועל.
הצהרה זו, מרככת במידה רבה את הפן המוסרי.
46. בל נשכח שלמרות הפן המוסרי הנ”ל ישנו פן נוסף של מניעת תשלום ממי שעוסק בעיסוק המיוחד לבעל מקצוע מסויים ומניעת תופעות של “חאפרים” ושל נסיון לבצע פעולות המיוחדות לבעלי מקצוע מסויימים.
כך, מי שעושה פעולות שיוחדו לעורך דין או לרופא או לשמאי או למתווך לא יהיה זכאי לשכר עפ”י הדין וזאת כדי להרתיע אנשים מלעסוק בפעולות כאלו שיוחדו לבעלי מקצוע מסויימים שעליהם יש פיקוח ודרישות ותנאים. זאת כדי להעלות את רמת המקצועות הנ”ל ולהבטיח את מתן השירות הראוי ללקוחות של אותם בעלי מקצועות, שאמורים לשלם בעד שירות זה.
47. לכן, הצהרה זו של ב”כ המשיבה, נותנת מענה במקרה דנן גם לפן המוסרי (כאשר כאמור מבחינת הפן המשפטי לא ניתן היה לתת תרופה למערער במקרה זה).
מצופה מהמשיבה שתעמוד בהתחייבותה עפ”י הצהרה זו ואם בעתיד תצא העסקה אל הפועל תשלם למערער את שהוסכם על ידה.
התוצאה
48. התוצאה הינה שאמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור.
בהתחשב בפן המוסרי לא מצאתי מקום לחיוב המערער בהוצאות משפט.
__________________
ד”ר קובי ורדי, שופט
השופט י’ שנלר – אב”ד:
1. חברי כב’ השופט ד”ר ורדי, קובע בחוות דעתו, כי הוראות חוק המתווכים במקרקעין, תשנ”ו-1996 (להלן – החוק) חלות גם על פעולת אקראי של תיווך במקרקעין. הפועל היוצא כי הן ההוראות האוסרות עיסוק בתיווך ללא רשיון (סעיף 2 לחוק) והן ההוראות המתנות זכאות בדמי תיווך (סעיף 14 לחוק), יחולו גם בעסקה אקראית.
משכך, במקרה דנן, המערער עבר על האיסור ואינו זכאי לדמי תיווך, גם ללא הוראת חוק מפורשת ובנוסף לא התמלאו תנאי סעיף 14 לחוק.
2. אכן, קביעת חברי, משמעותה כי יהיו הנסיבות אשר יהיו, מי שתווך בעסקת מקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך ודי בכך שאינו ממלא אחר התנאי שבסעיף 14(א) (1) לחוק, דהיינו כי הוא אינו מחזיק ברשיון לפי החוק. אך האם מסקנה זאת הכרחית, האם אין מקום לגישה גמישה יותר.
3. על מנת ליתן מענה לשאלות האמורות, עלינו לבחון את תכלית החוק ומהם האינטרסים שהמחוקק ביקש להגן עליהם עם חקיקתו. בין השאר יש מקום לבחון את דברי ההסבר להצעת החוק, ניסוח הצעת החוק מול ניסוחו של החוק והשוואת נוסחו של החוק לחוקים אחרים המסדירים הגבלות בענף זה או אחר.
כמובן שנקודת המוצא הראשונית לשונו של החוק.
(ראו א’ ברק “תורת הפרשנות הכללית”, שער שני, פרק שני, בעמ’ 225 (נבו-הד’ שלישית, 1998)).
4. עקרונית, ניתן למצוא מענה לשאלות שהצבנו, אם נבחן את כוונת המחוקק בהיבט האם תכליתו המרכזית עניינה באדם המבצע פעולת תווך או פעולת התווך לכשעצמה וכפי שנרחיב זאת בהמשך דברינו.
5. אם נבחן את לשון החוק עצמו, דומה כי עניינו של החוק בהגבלות על מי שמבקש להיות מתווך במקרקעין, במובן מקצועו של האדם כמתווך ולא איסור על פעולת התווך לכשעצמה, יהיה מבצעה אשר יהא, וכעולה מההוראות כדלקמן:
א. הסעיף המרכזי הינו סעיף 2 לחוק. כותרתו “איסור עיסוק ללא רשיון” (ההדגשות דלעיל ולהלן שלי – י.ש.). דהיינו לא מדובר על איסור של תיווך במקרקעין ללא רשיון, אלא דווקא עיסוק במובן הרחב יותר.
כך לשונו של ס”ק (א) “לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון…”.
בדומה לכותרת, המחוקק לא מצא לנכון לקבוע כי אדם לא יבצע פעולת תיווך, ללא רשיון. המושא של הסעיף הינו העיסוק של האדם ולא הפעולה לכשעצמה בהעדר רשיון.
תימוכין לכך ניתן למצוא גם בס”ק (ב) בדבר איסור פרסום ברבים “כי הוא מתווך במקרקעין”, וכן “לא יציג עצמו כמתווך במקרקעין, ולא ישתמש בכל תואר או כינוי העשויים ליצור רושם שהוא מתווך במקרקעין…”, אלא אם הוא בעל רשיון.
דומה גם כאן, כי מדובר על מי שמבקש להציג עצמו כבעל תואר, דהיינו שמקצועו ועיסוקו כמתווך.
ב. מכאן, שלכאורה, ההוראות בהמשך החוק המתייחסות ל”מתווך במקרקעין” עניינן במי שמקצועו בכך. לכן ולא בכדי נקבעת ההוראה שבסעיף 9 “דרישה להזמנה בכתב” היפה רק למי שהינו מורשה לעסוק במקצוע תווך מקרקעין, דהיינו הינו בעל רשיון לכך לפי החוק.
ודוק, לשונו של סעיף 9(א) לחוק “מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח…”.
לכאורה ביחס למי שאין בידו רשיון, אם נקבל את גישת חברי די באמור בסעיף 14 לחוק, השולל דמי תווך ממי שלא היה בעל רשיון.
בלשון אחרת, עניינו של סעיף 9 במי שהינו מתווך לפי הוראות החוק, אך חרף זאת, לא יהיה זכאי לדמי תווך אלא אם מילא אחר התנאים הנדרשים לפי סעיף 9 לחוק. לא למותר להוסיף כי תנאים אלו ובפרט פרטי ההזמנה בכתב כפי שנקבעו בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ”ז-1997, מצביעים על מי שעיסוקו בכך.
ג. כך גם הוראות סעיפים 12 (איסור פעולות משפטיות) ו- 13 (איסור העסקה) לחוק, עניינם במי שמקצועם כמתווך.
ד. לא בכדי מצא לנכון חברי, להתייחס לסעיף העונשין שבחוק, דהיינו סעיף 14 לחוק, לפיו מי שמפר את הוראות סעיף 2, דהיינו איסור עיסוק ללא רשיון או הסעיפים 10 עד 13 דלעיל, דינו מאסר וקנס. אנו נוסיף גם את הוראות סעיף 17 לחוק שעניינן כי עבירה לפי החוק תהווה עבירה גם לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ”א-1981, ולהוראות סעיף 16 שלילת רשיון או התליתו אם הורשע מתווך מקרקעין בעבירה לפי החוק.
טול לדוגמא, אדם שמקצועו מקצוע אחר הוא, אשר שמע מחברו כי האחרון מחפש דירה במקום פלוני. אותו אדם יודע שאלמוני ביקש למכור דירתו שם. בנסיבות אלו מספר האדם לחבירו אודות ידיעתו זאת ומבקש לסייע בידו ובתמורה.
האם אכן תכלית החוק להופכו לעבריין בפלילים.
אכן, החוק קבע בסעיף 1, סעיף ההגדרות כי “תיווך במקרקעין” הינו “הפגשה בתמורה…”, דהיינו שאין החוק חל על מי שמבצע פעולת תיווך שלא בתמורה. אך האם מכך נגזר כי מי שיקבל תמורה עובר עבירה פלילית. ודוק, אין אנו בוחנים לענין זה אם קיימת זכאות, בדוגמא שהבאנו לדמי תיווך. עסקינן במי שקיבל תמורה מחברו וביניהם אין כל סכסוך. אך האם בקבלת התמורה עובר אותו אדם עבירה פלילית?! האם חברו ייחשב כנוטל חלק בביצוע אותה עבירה.
לדידי התשובה שלילית. נראה כי לא זאת היתה תכליתו של החוק, נוכח כל אשר הבאנו עד כה.
נראה כי גם חברי מסכים לכך, ועל כן תשובתו מתייחסת לגורמי האכיפה שיבחנו כל מקרה לגופו או בבחינת העדרה של כוונה פלילית.
אין אני סובר כי הוראה עונשית יש לפרשה באופן שמענה לתהייה יבוא משיקול דעת גורמי האכיפה.
מלשון החוק נראה כי מדובר גם בעבירה “צרכנית” על כל המשתמע.
יתר על כן, גם ביחס לסעיף העונשין, אם אכן גישת המחוקק כגישת חברי, מדוע לא לקבוע כי כל פעולת תיווך תהווה עבירה פלילית, ואף אם אינה בתמורה.
ה. אם אכן נכונה הפרשנות דלעיל, אזי הוראות סעיף 14 לחוק שעניינן זכאות לדמי תיווך, עוסקות במי שהוא מתווך מקרקעין במקצועו ועיסוקו.
6. ומכאן לדברי ההסבר ולהצעת החוק, הצעת חוק המתווכים במקרקעין, תשנ”ב-1992, הצ”ח 2136 (17.3.02), 388.
כפי שהביא חברי בסעיף 19 לחוות דעתו, לא בכדי דברי ההסבר מתייחסים להגבלה על חופש העיסוק. שוב, לא הגבלה על פעולה אלא על עיסוק. יתר על כן, בהתאם לדברי ההסבר, המחוקק חפץ להסדיר את הענף הפרוץ, במיוחד לאור גל העליה ומניעת פעולות אותם “חאפרים” כלשונו של חברי. בראש וראשונה מדובר בהסדרת ענף המתווכים ועסקינן במתווכים דהיינו במי שעיסוקם בכך והחוק קובע הגבלת עיסוק זה.
שוב, מדובר בהסדרת העוסק “האדם” ולא בפעולה לכשעצמה. ודוק, בהתאם להצעת החוק, בסעיף 29 להצעה, הוצע לקבוע הוראה של “יחוד המקצוע”. ומהי אותה הוראה “לא יפעל אדם בתמורה כמתווך מקרקעין או כאיש מכירות, בין בדרך עיסוק ובין שלא בדרך עיסוק”.
מילים חד משמעיות וברורות. כל פעולת תיווך אסורה, יהיה מבצעה אשר יהא, כך הלשון “לא יפעל” וללא קשר למקצועו. יתר על כן, מנסחי הצעת החוק היו ערים לאבחנה של פעולת תיווך “בדרך עיסוק” או “שלא בדרך עיסוק”.
לכן ולא בכדי בהתאם ליחוד המקצוע ולאיסור פעולת התיווך לכשעצמה, האיסור יחול גם שלא בדרך עיסוק.
כאן חלוק אני על חברי. חברי לא מוצא כי יש מקום להסיק מהעדר סעיף שכזה בחוק. לדעתי, אין מקום להתעלם כליל מהשינוי.
ודוק, אותו מחוקק שהיה ער לחקיקת החוק בהתאם לגישה השמה דגש על עצם הפעולה, ללא קשר למבצעה, בחר שלא לנקוט בגישה זאת, אלא הפוך מכך, בנקטו כסעיף 2 לחוק בדבר איסור עיסוק, דהיינו מעבר לגישה של בחינת המבצע את פעולת התיווך ואיסור עיסוק.
אכן אין הכרח למסקנה כתוצאה משינוי בין לשון הצעת החוק לחוק. אולם, לפחות ככלי עזר לפרשנות ניתן להיעזר בשינוי לשוני [ראו בג”ץ 7067/07 חיים נתנאל נ’ שר המשפטים ([פורסם בנבו], מיום 30.8.07) בפיסקה 19].
יתר על כן, בענייננו אין אנו נסמכים על שוני לשוני, אלא שוני ובחירה בגישה שונה לחלוטין.
7. חיזוק לגישתנו ניתן למצוא בדברי חקיקה אחרים העוסקים בהגבלות בענף זה או אחר. במיוחד יפים הדברים מקום שחלקם הארי חוקק עוד טרם חקיקת החוק, דהיינו, המחוקק היה ער לגישות השונות האפשריות וחרף זאת, בחר בניסוח החוק כפי שנוסח.
כך אם נפנה, לדוגמאות שהביא חברי בסעיף 21 לחוות דעתו נמצא למדים כדלקמן: בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ”א-1961, מדובר על פעולות שרק עורך דין רשאי לבצען תוך הדגשה שבתמורה אף שלא בדרך עיסוק, אסורות הן.
בפקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל”ו-1976 נקט המחוקק בגישה של עיסוק, אך מצא לנכון להוסיף הגבלה ביחס לדרישת שכר.
אותה גישה מוצאים אנו בחוק לשכת רואי החשבון תשט”ו- 1955.
כך גם יש לבחון את הגישות השונות בדברי החקיקה האחרים לרבות אלו שהובאו על ידי חברי.
הנה כי כן, יש מקום להסיק גם מהשוואת הגישות השונות שנקט המחוקק בדברי חקיקה אחרים, לפרשנות הראויה במקרה דנן.
8. חברי מפנה לפרשת סולומונוב, ע”א 6181/93 סלומונוב נ’ שרבני פ”ד נב(2) 289 ולדנ”א 3176/98 סולומונוב נ’ שרבני [פורסם בנבו].
אולם שם, השאלה שנצרכה להכרעה שונה היא מהשאלה דנן. בית המשפט שם, בחן את הלשון “עסקי תווך” בלשון רבים. כשמדובר על הגבלת עיסוק של עורך דין בפעולה שנמצאה כבלתי ראויה כי תבוצע על ידי עורך דין, אכן בכגון דא לא בכדי ציינה כב’ השופטת ש.טרסברג-כהן “אם תיווך בשכר אינו הולם את מקצוע עריכת הדין, מה לי עסקה אחת ומה לי עסקאות רבות?”.
אך מכאן ועד המסקנה כי נוכח אשר נקבע שם, אזי פעילות אקראית תחשב כ”עיסוק” לשאלה הנצרכת במקרה דנן, לדעתי, הדרך רחוקה.
9. הנה כי כן, לשיטתי, המחוקק בא להסדיר את מקצוע התיווך ועניינו במי שמקצועם בכך, דהיינו ענינו בהסדרת זהות העוסקים במקצוע זה. עם זאת “ייחוד המקצוע” בא לידי ביטוי כייחוד מקצוע וכעיסוק בו. עם זאת – וכאמור בניגוד למקצועות אחרים – לא מצא לנכון המחוקק חרף סברתו הראשונית בהצעת החוק לקבוע כעין איסור על השגת גבול המקצוע. בלשון אחרת, בחינת תכליתו המתאימה גם ללשונו, לרבות ההיבט הפלילי, אין עניינו של החוק באיסור על פעולת תווך לכשעצמה אלא כאיסור עיסוק במקצוע התיווך.
נוכח מסקנה זאת, הרי בדוגמא כפי שהבאנו לעיל, יהא זכאי אותו אדם לתמורה ולא יהיה בפעולתו משום ביצוע עבירה פלילית.
10. לא התעלמתי מכך שיכול והתוצאה תהא שאותן דרישות כהזמנה בכתב וכד’ לא יחולו באותה עיסקה אקראית. אולם, המחוקק דן במי שמקצועו בכך, ועל כן קבע את הכללים השונים שבאים להגן על קהל הלקוחות שפונים למי שמקצועו בכך. זאת לרבות נוכח כל אותם סכסוכים שהובאו לפתחו של בית המשפט.
הוראות אלה אינן נצרכות לאותה עסקה אקראית.
11. לבסוף, אכן בגישתי תתעורר השאלה מי ייחשב כמי שעיסוקו בתווך מקרקעין. האם המבחן יהא מספר העסקאות שביצע ואזי תשאל לכאורה השאלה, מהו המספר המינימלי שאזי ייחשב אותו אדם כמי שעיסוקו בתיווך מקרקעין.
יתר על כן, לכאורה, מי שיבצע פעולה אקראית אחת שיכול ושכר רב בצידה ואשר אינו בעל רשיון יהיה זכאי לאותו שכר ואף ללא הסכם בכתב, ואולם המתווך המקצועי לא יהיה זכאי לשכרו באותן נסיבות.
התשובה לשאלות אלו תמצא בדרך שונה מאשר הובא בפרשת סולומונוב, אשר לדעתי יש לקובעה כמבחן העיסוק בתיווך.
המבחן לדעתי אינו כמותי בלבד אלא איכותי. לגישתי, בדוגמא שהבאנו לא מדובר על עיסוק כלל ועיקר, ואף אם היתה מזדמנת לאותו אדם פעולת תיווך נוספת שכזו. אולם, גם אם מדובר בעיסקה חד פעמית אך מתייחדת היא לביצועה, דרך כלל, על ידי מי שמקצועו מתווך מקרקעין, יכול ותחשב כעיסוק בתיווך מקרקעין וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
בלשון אחרת, יכול ופעולת תווך שעניינה בין אנשי עסקים תחשב כעיסוק על ידי מבצעה, גם אם מדובר בעיסקה אחת.
כך יש להתחשב בעיסוקו הכללי של אותו אדם, האם קשור הוא לתחום המקרקעין אם לאו, היקף העיסקה המדוברת, ההכרות שבין הצדדים והאם למעשה מדובר, כאמור, בפעולת תיווך שדרך כלל ביצועה ע”י מי שמקצועו בכך. מכל מקום, גם אם מדובר בעיסקה אחת, יהיה עלינו לבחון בהתאם לנסיבות אם מבצעה ייחשב כמי שעיסוקו בתווך.
כמובן, שקשה לקבוע מבחן ברור וחד משמעי, אולם כל עוד והמחוקק לא ישנה דברו, ויתכן ויש מקום לכך, יהא על בתי המשפט לבחון כל מקרה לגופו.
כפי שהבאתי בראשית דברי, אכן גישת חברי תמנע הצורך מלהזקק לאותם מבחנים, אך לאור תכלית החוק כגישתי אין מנוס מכך.
12. ומהכלל אל הפרט.
בענייננו, התלבטתי רבות מה התוצאה המתבקשת נוכח גישתי. מחד גיסא, לכאורה היה מקום לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא, על מנת שיבחן לאחר שמיעת הראיות, את הנסיבות דנן.
מאידך גיסא, מכתבי הטענות לרבות הבקשה לסילוק התביעה על הסף והדיון בפני בית משפט קמא ואשר נכתב, נאמר ונדון ביחס לנסיבות דנן, במיוחד לאחר אשר נטען ע”י המערער עצמו ובעיקר בכתב התביעה מטעמו, עולות לכאורה נסיבות אלו או אחרות.
כאמור, בהתאם למבחן האיכותי, אין אנו נצרכים לשאלה אם במסגרת הליך משפטי אחר נקבע ביחס למערער אשר נקבע, בכל הקשור להיותו עוסק בתיווך מקרקעין.
בסופו של יום מסקנתי היא כי מעת שכזכור עסקינן בערעור על סילוק תביעה על הסף, נראה כי אין מקום לקבוע את מעמדו של המערער במקרה דנן, אך ורק על סמך הכתובים ומבלי שנפרשה בפני בית המשפט המסכת העובדתית במלואה.
אכן, בית משפט קמא אשר לא הבחין בין פעולת התווך לשאלת מבצעה, לא נדרש לכך, אולם נוכח מסקנתנו אנו, מהראוי להחזיר את התיק לבית משפט קמא, אשר יכריע הן בשאלה שהצבנו והן בשאלות האחרות לאחר שמיעת ראיות.
13. אוסיף, ייתכנו מקרים שאכן הנסיבות כפי שעולות מכתבי הטענות, ובמיוחד מכתב התביעה יהיו כה ברורות שאזי לא יהיה נצרך בית המשפט לשמיעת ראיות, אך לא במקרה דנן.
14. לבסוף, חלוק אני על חברי בסוגיה המפורטת לעיל, אולם מסכים אני ומצטרף לדעתו בסוגיות האחרות, ובמיוחד כי מעת שחל חוק המתווכים, אך המתווך לא עמד בתנאיו שאז לא יהיה רשאי המתווך לקבל דמי תווך, חרף האמור, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט או בעילה אחרת.
במקרה שחל חוק המתווכים, ההסדרים שבו הם המחייבים הן לחיוב והן לשלילה.
15. אשר על-כן, לו דעתי היתה נשמעת, יש לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית משפט קמא ולהחזיר את התיק לדיון ושמיעת ראיות בפני בית משפט קמא.
כן הייתי מציע לחייב את המשיבה לשלם למערער שכ”ט עו”ד בשיעור של 30,000 ₪ בתוספת מ.ע.מ.
הפקדון שהפקיד המערער יוחזר לו באמצעות בא-כוחו.
__________________
י’ שנלר, שופט – אב”ד
השופטת ר’ לבהר שרון:
במחלוקת שבין חברי מצטרפת אני לחוות דעתו של חברי אב”ד, כב’ השופט י’ שנלר, לפיה יש לקבל במקרה זה את הערעור.
השאלה שבמחלוקת בין חברי להרכב, הינה מה היתה כוונתו של המחוקק בבואו לחוקק את חוק המתווכים במקרקעין, תשנ”ו-1966 (להלן:”החוק”). האם כוונתו היתה, כדעת חברי השופט ד”ר ורדי, לאסור על כל אדם, שאינו בעל רישיון לעסוק בתיווך מקרקעין לבצע עסקת אקראי; או שמא, כדעת חברי השופט שנלר, כוונת המחוקק היתה לקבוע כללים למי שעיסוקם בתיווך, מבלי שהחוק יחול על מי שמבצע עסקת אקראי במקרקעין.
כוונת המחוקק נלמדת בראש וראשונה מלשון סעיף 2 לחוק, שכותרתו “איסור עיסוק ללא רישיון”, כאשר ס”ק (א) קובע כי: “לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון …”. ס”ק (ב) קובע כי לא יציג עצמו אדם כמתווך מקרקעין אלא אם כן הוא בעל רישיון כאמור. מלשון זו אנו למדים כי כוונת המחוקק היתה להסדיר את הכללים מכוחם יפעלו מתווכי המקרקעין בלבד ולא להסדיר את נושא העסקאות במקרקעין בכלל.
עיון בהצעת החוק (הצעת חוק המתווכים במקרקעין, תשנ”ב-1992), מלמד גם הוא כי כוונת המחוקק היתה להסדיר את מקצוע התווך כדי שהעיסוק בתווך לא יהיה פרוץ ואולם החוק אינו מתייחס לפעולה חד פעמית של עסקה אקראית למי שעיסוקו הקבוע אינו התיווך מקרקעין.
כפי שציין חברי השופט שנלר בסעיף 6 לחוות דעתו, המחוקק השמיט מסעיף 29 להצעת החוק שכותרתו – “יחוד המקצוע”, את הקביעה כי האיסור לעשות עסקת תיווך במקרקעין תחול גם על מי שאין עיסוקו בתיווך, כאשר השמיט מהצעת החוק את המלים: “ובין שלא בדרך עיסוק”, ולא בכדי עשה כן. השמטה זו מלמדת כי המחוקק נתן דעתו לאבחנה זו, וכוונתו היתה שהאיסור לעסוק בתווך מקרקעין ללא רישיון יחול רק על מי שעיסוקו בתיווך מקרקעין, ולא על מי שמתווך באופן אקראי בעסקת מקרקעין.
מצטרפת אני לדעתו של חברי השופט שנלר כי יש לאבחן את המקרה שבפנינו מפרשת סלומונוב, שם נקבע כי לא ראוי שמי שעיסוקו בעריכת דין יעסוק בתיווך, גם כאשר מדובר בעסקה חד פעמית, שכן הדבר אינו הולם את המקצוע. משמעות הדברים שנקבעו בפרשת סלמונוב היא כי האיסור החל על עו”ד לעסוק בעסקת אקראי במקרקעין, אינה נובעת מחוק המתווכים כיוון שהוא אוסר כן באופן גורף על כולי עלמא, אלא נובע ממקצוע עריכת הדין לו מייחסים סטנדרטים גבוהים במיוחד של יושר והיעדר ניגוד אינטרסים.
5. לצורך השוואה ניתן ללמד על מהותה של “עסקת אקראי” מהגדרתה בחוק מס ערך מוסף, תשל”ו – 1995, כדלקמן:
“1. הגדרות
עסקת אקראי –
(1)
(2) מכירת מקרקעין לעוסק בידי אדם שאין עיסוקו במקרקעין, וכן מכירת מקרקעין בידי אדם כאמור…”
יוצא כי גם בחוק מע”מ הבחין המחוקק בין עיסקה מסחרית לעסקת אקראי ונמנע מלהטיל מס ערך מוסף כאשר מדובר בעסקת אקראי במקרקעין לגבי מי שאין עיסוקו במקרקעין.
כך גם לגבי חיוב במס הכנסה, אשר מוטל על קבלן אשר עיסוקו במקרקעין, להבדיל מאדם פרטי שאין עיסוקו במקרקעין, עליו לא מוטל מס הכנסה כאשר הוא מבצע עסקה אקראית וחד פעמית במקרקעין, אלא מס שבח, מבלי להתחשב בהיקף העסקה. בעמ”ה (תל-אביב-יפו) 63/97, פרץ נאוה נ’ פקיד שומה תל-אביב-יפו, [פורסם בנבו], דובר במערערת שלא עסקה בעסקי מקרקעין. בעניין זה נקבע כי שתי העסקאות שביצעה לא הסתכמו ביותר מאשר בפעילות רגילה של אדם מן הישוב, שאין עיסוקו במקרקעין, ולכן לא חויבה במס הכנסה.
בענייננו סבורה אני, כי אין מקום לדחיית התביעה על הסף. מסכימה אני עם חברי השופט שנלר שהמבחן איננו כמותי בלבד אלא איכותי. לא סכום העסקה, גבוה ככל שיהיה, הוא שיקבע את מהות העסקה. לפיכך יש מקום לשמוע ראיות לגבי מהות העסקה, התנאים שנקבעו על ידי הצדדים ואשר הם שנויים במחלוקת, וכן פרטים מדויקים לגבי עיסוקו של המערער, כל זאת כדי לקבוע אם אכן מדובר במקרה זה בעסקת אקראי.
לאור כל האמור לעיל סבורה אני שיש לקבל את הערעור, ולהחזיר את התיק לבימ”ש קמא לדיון לשמיעת הראיות, ורק לאחר מכן לשקול אם אכן יש מקום לדחות את התביעה על הסף.
____________________
ר’ לבהר שרון, שופטת
הוחלט, ברוב דעות, לקבל את הערעור כאמור בחוות דעתו של אב”ד, השופט שנלר.
המשיבה תשלם למערער שכ”ט עו”ד בשיעור של 30,000 ₪ בתוספת מ.ע.מ.
הפיקדון שהפקיד המערער יוחזר למערער באמצעות בא כוחו.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב”כ צדדים.
ניתן היום, כ”ג באייר, תשס”ח (28 במאי 2008), בהעדר הצדדים.
תגובות למאמר