ע”א 754/05 לבנה לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק

בפני: כבוד השופט א’ ריבלין
כבוד השופט ס’ ג’ובראן
כבוד השופטת א’ חיות

המערערים בע”א 754/05 והמשיבים בע”א 759/05:

1. לבנה לוי
2. ניסן לוי

נ ג ד

המשיב בע”א 754/05 והמערער בע”א 759/05:

מרכז רפואי שערי צדק

תאריך הישיבה: ז’ בכסלו התשס”ו (8.12.05)

בשם המערערים בע”א 754/05 והמשיבים בע”א 759/05:

עו”ד עמוס גבעון

בשם המשיב בע”א 754/05 והמערער בע”א 759/05:

עו”ד אריה כרמלי; עו”ד עידו שטובר

 

פסק-דין

השופט א’ ריבלין:

1. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י’ ענבר) בת.א. (י-ם) 4148/02.

הרקע

לבנה לוי, המערערת בע”א 754/05 והמשיבה בע”א 759/05 (להלן: המערערת או האם) הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי “שערי צדק”, הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני (להלן: המשיב או בית החולים). בשבוע השלושים ותשעה להריונה נערכה למערערת בדיקת על-קול. בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי-שפיר. ביום 24.8.2001 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.2001 בשעה 04:00, משחשה בצירי-לידה, שבה המערערת אל בית החולים. מצבה הכללי – כך נקבע בבדיקה – היה טוב. צוואר הרחם היה מחוק ברובו ופתוח כדי 3-2 ס”מ. במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה “להסתובב” בין כותלי בית החולים. בשעה 07:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס”מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 08:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו”להסתובב” עוד. כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, לדאבון הלב, כי דופק העובר נדם. בדיקת על-קול אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני (להלן: המערער או האב. האם והאב יחד יכונו להלן: המערערים), הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית המשפט המחוזי.

ביום 1.1.2003, לאחר טיפולי הפרייה נוספים, ילדה המערערת במזל טוב שתי תאומות.

2. בית המשפט המחוזי מיקד את הדיון באחריותו של בית החולים למות העובר בשתי שאלות: אחת, האם הנתונים שעמדו בפני בית החולים בשעה 08:00 בבוקר חייבו את השארת המערערת במעקב צמוד בחדר הלידה, או שמא, לאורם, ניתן היה לשלוח אותה להלך מחוץ למקום; שנייה, בהנחה שלא היה צורך במעקב בחדר לידה, האם התרשל בית החולים בהוראות שנתן למערערת לגבי השעה שבה היה עליה לשוב לחדר הלידה.

בפני בית המשפט עמדו חווֹת דעת של מומחה מטעם המערערים ושל מומחה מטעם המשיב. בין המומחים נתגלעה מחלוקת, שנסבה בעיקרה על פרשנות תוצאות הניטורים ועל האופן בו ראוי היה לבית החולים לנהוג בעטיין. לאור זאת, ראה לנכון בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו.

כששלוש חוות-הדעת לנגד עיניו, קבע בית המשפט המחוזי כי “ממצאי הניטורים הנדונים היו תקינים. ממילא שלא היה בהם כדי לחייב השגחה צמודה על התובעת [המערערת – א”ר] בתוך חדר הלידה… במצב זה מקובל לאפשר ליולדת להסתובב סמוך לחדר הלידה ולא הייתה סיבה של ממש שלא ליישם על התובעת אמת מידה זו”. בית המשפט קבע כי למערערת נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות, או, למצער, כי החובה לשוב לבדיקה תוך שעתיים, הקבועה בנוהל הרלוונטי שפרסם משרד הבריאות, לא הובהרה לה די הצורך. כך גם החובה להישאר בין כתלי בית החולים לא הובהרה לה כנדרש. מכאן, קבע בית המשפט, שהאחריות המלאה לכך שלא בוצעה למערערת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים רובצת לפתחו של בית החולים, ובכך, בפרט לאור הנוהל האמור, הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו. עוד נקבע, כי מתקיים קשר סיבתי בין אי-קיום הבדיקה לבין מות העובר: במישור העובדתי – בית המשפט הטיל על בית החולים את הסיכון הראייתי הנובע מאי עריכת בדיקה חוזרת במועד, ובשל העדר המידע, ההנחות העובדתיות הונחו לחובתו. לפיכך, נקבע כי לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים, היה הצוות הרפואי מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, דבר אשר היה מונע את מותו; במישור המשפטי – נקבע כי לאור מצבם של המערערת ושל העובר, הייתה לצוות הרפואי היכולת לצפות, שבזמן ה”המתנה” עלולים להתרחש שינויים או סיבוכים כלשהם, אשר יחייבו התערבות רפואית מיידית. זאת, בפרט על רקע הנוהל הקובע כי יש לבצע בדיקה חוזרת תוך שעתיים. מן המקובץ הגיע בית המשפט לכלל מסקנה שהמשיב אחראי למותו של העובר.

3. לאחר שקיבל בית המשפט המחוזי את התביעה במישור האחריות, עבר לדון בשאלת הנזק. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין אבדן הכנסותיו של העובר ב”שנים האבודות”, משני טעמים: ראשית, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), נקבע שהעובר “לא הפך נושא לחובות וממילא שאין התובעים [המערערים] זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו”. שנית, “אפילו היו התובעים יכולים לתבוע בגין ‘השנים האבודות’, הרי שהבקשה לתיקון כתב התביעה בעניין זה הוגשה בענייננו בשלב מאוחר מאד באופן שהיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של הנתבע [המשיב]”. עוד נקבע, ביחס לתביעת המערערים עצמם, כי הם לא הוכיחו כי “פגיעתם הנפשית עולה לכלל אותן פגיעות חמורות המצדיקות את פיצויו של נפגע משני” לפי ההלכה שנקבעה ברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון המנוח דהאן ז”ל, פ”ד מד(3) 397. לפיכך, נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויים כנפגעים משניים. עם זאת, הבחין בית-המשפט בין האם לבין האב וקבע כי לאם עומדת עילת תביעה כניזוק עיקרי – תביעה עליה לא חלים סייגי הלכת אלסוחה. לפיכך פסק לה בית-המשפט המחוזי פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה, בסך של 300,000 ש”ח. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצוי עבור טיפולי ההפרייה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר, שכן לא הוכח שהם לא התכוונו להביא לעולם ילדים נוספים. מנגד, נקבע שהמערערים זכאים להחזר הוצאות הטיפולים שהובילו להריון נשוא התביעה, אך דא עקא, שסכומים אלה לא הוכחו, אף לא באופן ראשוני שהיה מאפשר לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. בית המשפט פסק למערערים פיצוי בסכום של 5,000 ש”ח בגין הוצאות נסיעה, ופיצוי באותו סכום בגין עזרת הזולת.

הערעורים

4. המערערים טוענים כי ראוי היה לפסוק לאם סכום כפול כפיצוי בגין נזק לא ממוני, בשל הסבל הנפשי הרב שנגרם לה – סבל שהביא לכישלון שני טיפולי ההפריה הראשונים שניתנו לה לאחר הלידה ולמתח הרב שליווה אותה לכל אורך התקופה עד הלידה השנייה, ומחמת הכאבים הפיסיים שהסבו לה אותם הטיפולים שעברה כדי ללדת שוב. לדעתם, ראוי היה לפצות גם את האב בגין הכאב הנפשי שהסב לו מות העובר, גם אם בסכום נמוך יותר מן הסכום המוגדל בו יש לדעתם לפצות את האם. המערערים סבורים כי ראוי היה לאפשר להם לתקן את כתב התביעה ולפסוק לזכותם פיצוי גם בגין שנות ההשתכרות ה”אבודות” של העובר. זאת ועוד, לטענתם יש לפצות אותם גם בגין הוצאות טיפולי ההפריה שהוציאו לצורך ההיריון הראשון בהתאם לסכום המפורט בתצהיר המערערת; בגין הטיפולים שנכשלו עד שהרתה המערערת בשנית; ובגין הטיפולים המוגברים להם תזקק בעתיד. בכל הקשור בשאלת הקשר הסיבתי, לה מתייחס המשיב בערעורו-שלו, סומכים המערערים את ידיהם על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בהודעת הערעור שהגישו טענו המערערים כי ראוי היה לחייב את המשיב בריבית על הפיצוי בראש הנזק של כאב וסבל שנפסק לטובת המערערת, אולם טענה זו נזנחה בסיכומים.

5. מנגד, טוען המשיב בהתייחסו לשאלת האחריות, כי מן המסכת שהונחה בפני בית המשפט קמא עולה שלמערערת ניתנה ההנחיה לשוב לבדיקה בחלוף שעתיים, כפי שמורה הנוהל. אולם, לטענתו, גם בהנחה שהוא אכן הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת, וגם אם יש לנהוג כפי שנהג בית המשפט קמא ולהעביר אל כתפיו את הנטל להוכיח העדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, יש לקבוע כי הוא עמד באותו נטל: “אין סיבה להניח כי התייצבותה של המשיבה לביקורת חוזרת כעבור שעתיים היה בכוחה למנוע את תאונת חבל הטבור שהתרחשה, משום שאין מניעה לשחרור יולדת מניטור, אף ליותר משעתיים”. זאת, בפרט, כך לטענתו, כאשר הניטורים הקודמים לא הצביעו על מצוקה עוברית. לדעת המשיב הנוהל של משרד הבריאות קובע אמנם שיש לבדוק יולדת בטווח של שעתיים מן הבדיקה הקודמת, אך הוא אינו מחייב ביצוע ניטור כעבור שעתיים. המשיב מדגיש כי המומחה מטעם בית המשפט העיד שהסבירות לתאונת חבל טבור בנסיבות העניין “היא נמוכה ביותר, [הסיבוך] אינו בר חיזוי ורמת רפואה סבירה אינה כוללת אפשרות לסיבוך זה”. באשר לסוגיית גובה הנזק, סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא בכל הקשור לדחיית התביעה בגין שנות ההשתכרות ה”אבודות” של העובר, וכן ביחס לדחיית תביעתו של האב – המערער. המשיב טוען עוד כי לא היה מקום לקבוע שמותו של העובר הינו בבחינת נזק ישיר למערערת. הנזק שנגרם למערערת הוא הכאב והסבל שנגרמו לה כתוצאה ממותו של העובר ברחמה. נזק זה זהה למעשה לנזק אותו תבע המערער, ולטענת המשיב, לאור הלכת אלסוחה, דין תביעתה כדין תביעתו – להידחות. המשיב מוסיף כי בדין דחה בית המשפט קמא את התביעה לפיצוי בגין טיפולי ההפריה בעבר ובעתיד, שכן ההוצאות לא הוכחו, מקצתן מכוסות במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, וכן לא הוכח כלל קשר בין חלק מהן לבין האירוע נשוא התביעה.

אחריות

6. בחנו את טענותיו של המשיב, הנוגעות לשאלת האחריות, והגענו לכלל מסקנה כי אין עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בסוגיה זו. בית-המשפט שקל את עדותה של המערערת אל מול עדותה של המיילדת שטיפלה בה, וקבע כי “לתובעת [המערערת] נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות. בהנחה הנוחה יותר לנתבע [המשיב] ניתן לקבוע, כי החובה לחזור לבדיקה תוך שעתיים לא הובהרה לתובעת די הצורך”. מסקנה זו נתמכה בעובדה שלא נמסר לידי המערערת דף ההוראות לזמן ההמתנה, המכונה “אשור המתנה”, כפי שמחייב הנוהל שקבע משרד הבריאות. כמו כן, משך ההמתנה עליו הורתה המיילדת למערערת לא נרשם ברשומה הרפואית בזמן אמת, והשעה בה נתבקשה המערערת לשוב שנרשמה מלכתחילה (10:00) שונתה (ל-11:00, לדברי המיילדת עקב פליטת קולמוס). טיב ההוראה שנמסרה למערערת הינה עניין שבעובדה. בקביעה עובדתית מעין זו לא נוטה ערכאת ערעור להתערב, ואין עילה לסטות מכלל זה בענייננו. תמימי דעים אנו עם בית-המשפט קמא, שהנוהל שנקבע על-ידי משרד הבריאות, ואשר מורה כי “שהיית היולדת בהמתנה לא תעלה על פרק זמן של שעתיים ללא בדיקה חוזרת”, מתווה את רמת הזהירות המינימלית הנדרשת. מעדויותיהם של הרופאים והמיילדות שנסקרו על ידי בית-המשפט קמא עולה כי זוהי אף הפרקטיקה המקובלת, וכי אין כמעט חולק שכך ראוי לנהוג – כסטנדרט מינימאלי. אכן, כדברי בית-המשפט קמא, “אין ספק כי כל בית-חולים סביר וצוותו הרפואי בחדר לידה יכולים וצריכים היו לצפות כי אי עריכת בדיקה חוזרת תוך שעתיים עלולה לפגוע בתובעת [המערערת] ובעובר ללא תקנה”. משכך, באי-מילוי הנוהל הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת.

7. סוגיית הקשר הסיבתי בענייננו סבוכה יותר. במישור העובדתי, מעוררת בחינתה שתי שאלות: אחת – אילו בדק בית החולים את המערערת בתוך פרק הזמן של שעתיים מעת שהושמה ב”המתנה” – האם הייתה מתגלית מצוקתו של העובר; שנייה – בהנחה שניתן היה לאבחן את המצוקה, האם ניתן היה למנוע את מותו של העובר (השוו: ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור (ניתן ביום 22.4.2004, טרם פורסם)). המרקם הראייתי במקרה זה מביא אותנו למתן תשובה חיובית לשתי השאלות.

מותו של העובר נגרם כתוצאה מהתהדקות חבל הטבור סביב צווארו – לא היה חולק על כך. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי:

על פי עדויותיהם של המומחים לא ניתן לדעת באיזה שעה התהדק חבל הטבור על צווארו של העובר עד שגרם למותו, אם כי סביר להניח שהמוות היה במועד כלשהו בין השעות 07.45 ל-11.30… חוסר הוודאות העובדתי בסוגיה זו נובע ממחדלו הרשלני של הנתבע, שהרי לו הייתה התובעת חוזרת לחדר הלידה תוך שעתיים והייתה מנוטרת – כפי שמתחייב מהוראות הנוהל וכפי שנעשה כל אימת שהגיעה לחדר לידה – ניתן היה לדעת על נקלה אם בשעה 10.00 כבר היה העובר מת אם לאו. זאת ועוד: אם באותה העת עדיין היה העובר בחיים ניתן היה להוסיף ולדעת אם קיימים אצלו סימני מצוקה אם לאו. איתור סימני מצוקה עשוי היה להוביל לניתוח קיסרי, אשר יכול היה למנוע את מות העובר.

דברים אלה מקובלים עלינו. רצף ההתרחשויות מאפשר לנו לתחום את פרק הזמן שבו ארע מותו של העובר. בחלק מאותו פרק זמן לא הייתה המערערת תחת השגחה עקב התרשלותו של בית החולים. השהיית הניטור האריכה את משך העמימות העובדתית. אילו הייתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהייתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם – שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה. אכן, זו בדיוק מטרתה של ההנחיה בדבר בדיקה חוזרת בתוך שעתיים לכל היותר: למנוע, בשלבים הרגישים שלפני תחילת הלידה הפעילה, התמשכותם של פרקי-זמן ארוכים מידי ללא ביקורת והשגחה, באופן שניתן יהיה להציע מענה להתפתחויות האפשריות. אי-ביצוע הבדיקה מותיר עמימות עובדתית לגבי מצבו של העובר ולגבי אפשרויות הפעולה בעת הבדיקה – שלא נעשתה. במצב דברים זה, נמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח, במאזן ההסתברויות הרגיל, שאילו הייתה המערערת נבדקת כעבור שעתיים, היה נמנע מותו של העובר. אולם בכך אין כדי לאיין את תביעתם. משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע: “הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע” (עניין מאיר הנ”ל, בפסקה 13 לפסק הדין).

8. אכן, גם התרשלות באי-קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע (ראו עניין מאיר הנ”ל, שם). בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי מחדלו הרשלני של בית החולים לערוך למערערת בדיקה חוזרת תוך שעתיים מצדיק את העברת נטל ההוכחה אליו. לפיכך, הניח בית המשפט כי “לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת תוך שעתיים היה הצוות הרפואי מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, אשר היה מונע את מותו של העובר”. משלא עלה בידיו של המשיב להפריך הנחה זו במאזן הסתברויות, קבע בית המשפט המחוזי שנתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם. גם בקביעה זו של בית-המשפט המחוזי, הנטועה היטב בחומר שהובא בפניו, לא ראינו מקום להתערבות.

9. נבקש עם זאת להעיר, כי הביטוי “נזק ראייתי”, בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסויימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש-נזק של “נזק ראייתי” אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, כפי שהציעו המלומדים פרופ’ פורת ופרופ’ שטיין – הצעה שזכתה גם היא לכינוי “דוקטרינת הנזק הראייתי” (א’ פורת וא’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים” עיוני משפט כא (תשנ”ח) 191. ראו: ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3) 2648, 2654). הצעה זו, על היבטיה השונים, זכתה לביקורת מחד ולתמיכה מאידך (ראו: י’ גלעד “דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?” משפטים ל (תש”ס) 317; א’ פורת וא’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת” משפטים ל (תש”ס) 349), ואין היא עומדת לפנינו.

10. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי – גם כאן תמימי דעים אנו עם בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין הוכח קיומו. כפי שקבע בית המשפט “די בכך שניתן היה לצפות כי במצבם של התובעת ושל העובר עלולים לחול בזמן ה’המתנה’ שינויים או סיבוכים כלשהם שיחייבו התערבות רפואית מיידית. בענייננו אין קושי לקבוע כי לצוות הרפואי הייתה יכולת צפיות כזו, שהרי בדיוק מטעם זה נקבע בהוראות הנוהל כי את הבדיקה החוזרת יש לבצע תוך לא יאוחר משעתיים”. אכן, אותה תוצאה מניב גם מבחן הסיכון: הימנעותו של בית החולים מלבדוק את המערערת במועד העמידה אותה ואת העובר שנשאה בבטנה בסיכון, שמא יתרחש דבר המחייב טיפול מיידי, מבלי שהדבר ייוודע במועד ומבלי שהטיפול יינתן. סיכון זה, למרבה הצער, התממש, ועקב כך נגרם מותו של העובר.

עד כה פסענו בעקבותיו של בית-המשפט המחוזי, ולא מצינו לסטות מדרכו. על כן, מסקנתנו בשאלת האחריות היא מסקנתו: על בית החולים מוטלת האחריות למותו של העובר. ומכאן – לבחינת סכום הפיצויים לו זכאים המערערים.

השנים האבודות

11. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר שנפטר על סף לידתו, משני טעמים: ראשית, כך קבע בית-המשפט, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), לא הפך העובר “נושא לחובות או לזכויות וממילא שאין התובעים זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו”. שנית, כך נקבע, אפילו היו המערערים יכולים לתבוע בראש נזק זה, בקשתם לתיקון כתב התביעה הוגשה בשלב מאוחר, והיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של המשיב. המערערים, מצידם, שבים וטוענים כי ראוי היה לפסוק להם פיצויים בגין “השנים האבודות”, חרף העובדה שבית-המשפט המחוזי לא התיר להם לתקן את כתב התביעה ולהעלות טענה זו. לדעתם “אין כל הבדל מהותי ו/או מוסרי להבחין בין עובר שנולד לבין עובר שמת במהלך לידתו לצורך עניין זה”.

12. דינה של טענה זו להידחות. אמנם, על יסוד ההלכה שנפסקה ברע”א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות נ’ עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז”ל (טרם פורסם, ניתן ביום 27.02.2006), ספק אם עצם הגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה ב”שלב מאוחר” של המשפט, די היה בה כדי להביא לדחיית הטענה בדבר פיצוי בראש הנזק של אבדן השתכרות ב”שנים האבודות”. אולם, גם אלמלא נחסמה טענתם של המערערים במישור הדיוני, דינה להיכשל – בנסיבות העניין – במישור המהותי.

הזכות לפיצוי בגין שנות ההשתכרות האבודות עומדת למי ששנות חייו קוצרו כתוצאה מעוולה, אל מתחת לגיל הפרישה מעבודה, ואם נפטר הוא קודם שהוגשה תביעה מטעמו – לעזבונו שבא במקומו (ראו: ע”א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז”ל נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ”ד נח(4) 486). לתלויים בניזוק עומדת עילת תביעה עצמאית בגין אבדן התמיכה, וליורשיו – הזכות לתבוע את חלקם בעיזבון. הורים לילד שנפגע, בין אם נותר הוא בחיים ובין אם נפטר הוא, אינם אוחזים הם עצמם בזכות תביעה בגין הנזקים שנגרמו במישרין לילדם – כך בכלל, וכך גם בראש הנזק של אבדן כושר השתכרות. זכות התביעה, כעילת התביעה, שייכת לילד עצמו. כך, גם אם אפוטרופסיו מנהלים את התביעה בשמו. גם לזכותם של המערערים – הוריו של העובר שנפטר טרם יצא לאוויר העולם – לא נזקפות עילות התביעה בגין הנזק שנגרם, על-פי הנטען, לעובר עצמו. משכך, לא נותר לנו אלא לשאול, האם קמה לו לעובר, שנפטר טרם נולד, הזכות לתבוע בגין נזק שנגרם לו – אם אכן יוכח קיומו של הנזק.

13. התשובה לכך נגזרת מן השאלה הנוגעת לתחילתם של החיים. שאלה זו העסיקה שיטות משפט שונות, בהקשרים שונים, ואלה התמודדו עימה בדרכים שונות (ראו למשל: מ’ הלפרין “הפסקת היריון – היבטים משפטיים, מוסריים והלכתיים” רפואה ומשפט 27 (2002) 84; W.E. Buelow “Comments: To Be And Not To Be: Inconsistencies In The Law Regarding The Legal Status Of The Unborn Fetus” 71 Temp. L. Rev. (1998) 963). המשפט לבדו – ככל שיכול הוא לעמוד לבדו – אינו מסוגל להכריע בה. עליו להקשיב למנעד הקולות הרחב אותם משמיעות דיסציפלינות שונות – בהן מדעי החיים, מדעי הרוח ומדעי החברה – ולזקק מהם ומתוכו תשובה לשאלה העומדת להכרעתו. מלאכה זו אינה קלה. היטיב לבטא זאת, בהקשר אחר, הנשיא מ’ שמגר:

כל שיחה על סוגיות בענייני לידה היא מעצם טבעה יומרנית ומעוררת רגישות יתר. היא יומרנית – מאחר שבפנינו נושאים מורכבים ורבי-פנים, שהיבטם המשפטי אינו יכול למצות את מהותם ותיאורם. קיים כאן קליידוסקופ של יסודות המעוגנים בדיסציפלינות שונות, בהן רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, שאינם משתבצים לתוך המידורים המשפטיים המקובלים ואינם מתמצים על ידי נקיטת אמות מידה חוקיות בלבד. בתחומים אלה טובה, על כן, הצעידה המשפטית הזהירה… (מ’ שמגר “סוגיות בנושאי הפריה ולידה” הפרקליט לט (תש”ן-תשנ”א) 21. ההדגשות במקור).

ובית המשפט העליון האמריקאי ציין בפרשת Roe v. Wade:

We need not to resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer.
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), 159.

14. בענייננו, שאלת הזכאות לתבוע מייתרת את ההכרעה בשאלה הקשה יותר. גם אם תמצי לומר שעוּבָּר על סף לידה הוא אדם, וכמוהו כתינוק שזה עתה נולד, עד שניתן לומר שנגרם לו עצמו נזק, לו – להבדיל מהוריו – נותרה עוד הטענה שאין עומדת לו הזכות לתבוע בגין נזק זה. עם הטענה הזו לא התמודדו המערערים. תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. “כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו” – כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות (ראו: י’ אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962, ס’ 13-1 (מהדורה שנייה, התשנ”ה) 30; ש’ ילינק הולדה בעוולה – זכויות תביעה ופיצויים (תשנ”ז) 109-104) ואין מקימים עיזבון על מנת שיבוא במקומו. לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה – לדעתי אכן סבל פגיעה – אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו. אכן, תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. על כל אלה עמד המלומד י’ אנגלרד בציינו:

פגיעות בעובר עצמו מעוררות את שאלת קיום האחריות הנזיקית לגביו. באשר לאדם שנולד – אמנם חי, אך ניזוק כתוצאה מפגיעה בו בהיותו עובר – השאלה המשפטית מושגית היא אם נתקיימו לגביו יסודות עוולת הרשלנות (קיום חובת הזהירות והפרתה). הדעה המקובלת היא, שגם בהנחה שאין לעובר אישיות משפטית אפשר להכיר בקיום היסודות הנזכרים ולהטיל אחריות על המזיק כלפי הנפגע לאחר לידתו של זה, דהיינו: עם רכישתו את הכשרות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית קובע במפורש, כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו; ואילו במקרים המיוחדים שבהם מוכרות לעובר זכויות, התנאי הוא כי יוולד חי. לכן, בצדק נדחתה תביעת פיצויים מטעם עובר שמת בבטן-אמו כתוצאה מפגיעה בתאונת-דרכים. ענין אחר הוא כמובן זכותה של האשה לפיצוי על אובדן פרי-בטנה (ראו: אנגלרד, בספרו הנ”ל, בעמ’ 33).

בנסיבות אלה כולן המסקנה המתבקשת היא כי אין עוד מי שיכול לאחוז בעילת התביעה בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר, ככל שראוי בכלל לדבר באבדן כזה לגבי עובר שנפטר בעודו בבטן אימו. סעיף 1 לחוק הכשרות מציב גבול להלכת השנים האבודות, והמסקנה המתבקשת היא כי גבול זה במקומו מונח. ב”אובדן פרי-בטנה” של האשה, בלשונו של פרופ’ אנגלרד – עוד נדבר בהמשך הדברים.

החזר הוצאות

15. המערערים תבעו בבית-המשפט קמא החזר של ההוצאות שהוציאו הן לצורך ההיריון נשוא התביעה, הן עבור טיפולי ההפריה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערים זכאים להשבה של ההוצאות שהוציאו במסגרת ההיריון נשוא התביעה, אך הם אינם זכאים להחזר ההוצאות שהוציאו לצורך כניסה להיריון לאחר פטירתו של העובר. זאת, כיוון שלא הוכיחו כי לא התכוונו ממילא להביא לעולם ילדים נוספים, אפילו היה נותר העובר בחיים. באשר להוצאות בגין ההיריון נשוא התביעה – שלהשבתן, כך נקבע, זכאים המערערים – סבר בית-המשפט המחוזי כי לא הונחה תשתית עובדתית המאפשרת לפוסקן, ולו על דרך האומדנא. משכך, לא נדרש בית-המשפט לטענת המשיב, כי טיפולים אלה מכוסים במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי. באופן פרטני, קבע בית-המשפט כי ניתן להקיש מהוצאות הנסיעה שהוציאו המערערים לצורך ההיריון השני לצורך קביעת הוצאות הנסיעה שהוציאו לצורך ההיריון הראשון, ופסק להם פיצויים בסכום גלובאלי של 5,000 ש”ח. כמו כן פסק בית המשפט למערערים, על דרך האומדנא, פיצוי בגין הוצאות סיעוד שהוציאו לאחר האירוע המצער, בסכום של 5,000 ש”ח. המערערים טוענים כי ראוי היה לפצותם גם בגין הטיפולים שנכשלו עד שהרתה המערערת בשנית ובגין הטיפולים המוגברים להם תזקק בעתיד. לדידם, די היה בתצהירה של המערערת על מנת להוכיח את הסכומים הנטענים.

16. דין הערעור בסוגיה זו להתקבל. ראשית, מהצד העיוני, אין לשלול את הטענה כי ההוצאות שבגינן יש לפצות את המערערים הינן דווקא אלו הנלוות להיריון “האחרון” אותו ביקשו או יבקשו בחייהם יחד: הרי אלמלא נכשל ההיריון שנכשל – ואין נפקא מינה אם מדובר בהיריון הראשון אם לאו – ההיריון האחרון הוא זה לכאורה שהיה נחסך מהם, אילו היו מסיימים לבנות את המשפחה בה חפצו “מוקדם” יותר. קביעה זו, כמובן, אינה נקייה מספקות – שהרי לא ניתן לדעת בוודאות כיצד היו נראים חייהם של המערערים אילו הצליח ההיריון שנכשל; ייתכן שאילוצים אחרים היו מונעים מהם להביא ילדים לעולם במספר בו חפצו. אלא שמן הבחינה המעשית, ספק אם ראוי לדרוש מן המערערים להוכיח את כל אלה. ברי כי, לכל הפחות, חלק מן ההוצאות שהוציאו המערערים, במסגרת ההיריון שנכשל, ירדו לטמיון, ויש לפצות אותם בגינן. אכן, ההוצאות הנלוות לכל היריון עשויות להיות שונות. אולם, בנסיבות אלה, שבהן הנזק הוא ודאי והעמימות לגביו היא מובנית, אנו סבורים, כי ניתן היה לנקוט מידה של גמישות, של מעין אומדנא, ולקבוע כי ההוצאות שהוציאו עבור ההיריון השני (או כל היריון אחר) משקפות את ההפסד שנגרם להם. אלמלא הייתה המערערת נכנסת להיריון נוסף בזמן שחלף עד למתן פסק-הדין, ניתן היה להיעזר בסכומים שהוציאו המערערים בגין ההיריון הראשון על מנת לקבוע את סכום הנזק שנגרם להם. זאת ועוד, ככל שלעצם כשלון ההיריון הראשון נודעו השלכות ממוניות, זכאים המערערים גם לפיצוי בגינן. כך, למשל, אם החמיצה האם מספר סביר של שעות עבודה בעקבות האירוע המצער שחוותה – כפי שטוענת המערערת בענייננו.

עיינו בתצהיריהם של המערערים ובטענותיהם מהצד האחד, ובטענותיו של המשיב מהצד האחר. חרף העובדה שהמערערים לא הוכיחו כדבעי כל רכיב ורכיב מהסכומים להם טענו, אנו סבורים כי ראוי להגדיל – באופן גלובאלי – את הפיצוי בגין הנזקים הממוניים שנגרמו להם, ולהעמידו על סך של 20,000 ש”ח. משכך, יש להוסיף סכום של 10,000 ש”ח על הסכום שפסק להם בית המשפט המחוזי.

נזקי קורבנות המעגל השני

17. המערערים סבורים כי ראוי להגדיל את סכום הפיצויים שנפסק למערערת בגין הנזק שהוסב לה-עצמה בשל התרשלותו של בית החולים – “לעניין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים”, בלשונם – וכן כי ראוי היה לפצות גם את המערער בראש נזק זה. הנזק לו טוענים המערערים פורט בתצהירים שהגישו. כך תיארה המערערת את החוויה הקשה שחוותה:

אני ובעלי ציפינו בכיליון עיניים לבתנו הבכורה ואין בפי מילים כדי לתאר את צערנו הרב והעצום עקב מותה. זה היה הריון יקר, שהושג לאחר שנים רבות של טיפולי הפריה וכשההריון נקלט, היינו מאושרים מכל רגע של ההריון, היינו באופוריה. בכל מהלך ההריון אמרו לי שההריון תקין והתינוקת בריאה. איבוד התינוקת היה מאוד קשה עבור שנינו ובעקבות אירוע טראומטי זה, היו לי התקפות דכאונות, לא היה לי מצב רוח, לא היה לי חשק לעשות כלום, היו לי התפרצויות בכי, כל מיני מחשבות. אפילו לא רצינו לראות את התינוקת. חשתי חולשה גופנית ונפשית, חוסר אונים, לא תפקדתי בכלל ונזקקתי לעזרה ולתמיכה של בעלי והמשפחה…
במהלך כל ההריון [השני – א”ר] הייתי במתח, רציתי להרגיש את העוברים כל הזמן, את התנועות שלהם ואם לא הייתי מרגישה כלום למשך חצי שעה – שעה הייתי רצה לבית החולים הדסה עין כרם. הייתי רצה לבית החולים בגין כל דבר קטן…
לאחר הלידה של התאומות, התאוששנו קצת אך הכאב והסבל עדיין קיימים ולא ייעלמו לעולם. יש צלקות עמוקות ומשקעים. כל פעם שאני נזכרת באירוע, כולי רועדת. מה גם שאנו רוצים עוד ילדים והסיכויים שאצליח להרות פעם נוספת קלושים.

והמערער מצידו הצהיר:

…קשה לי לתאר את האכזבה הנוראית והצער הגדול עקב מותה של התינוקת. בעקבות הלידה הטראומטית, אישתי נכנסה לדיכאון, לא היה לה מצב רוח וחשק לכלום והיא כל הזמן בכתה…
בהריון האחרון, אני ואישתי היינו מאוד לחוצים ותמיד רצינו להרגיש את הדופק ואת התנועות של העוברים. היינו נושאים [כך במקור – א”ר] להדסה המון, על כל דבר קטן… לאחר הלידה של התאומות, התאוששנו קצת מהאירוע הטראומטי שעברנו, הפצע בריא אך הצלקת נשארה וזה עדיין כואב. בכוונתנו להרחיב את המשפחה אך הסיכויים שאישתי תצליח להרות פעם נוספת קלושים…

18. מנגד, טען המשיב בבית-המשפט המחוזי כי על מנת לזכות בפיצוי בראש נזק זה על המערערים לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, שכן הם נפגעים משניים הטוענים לנזק נפשי. כזכור, הציבה הלכה זו ארבעה תנאים לפיצוי נפגעי המשנה שניזוקו בעקיפין, מעוולה שגרמה במישרין נזק לאדם אחר בגין פגיעה נפשית שסבלו כתוצאה ממנה. ואלה ארבעת התנאים, כפי שפותחו בפסיקה שבאה בעקבות פסק-הדין בפרשת אלסוחה: ראשון – הניזוק המשני הינו קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הניזוק העיקרי, הגם שישנה אפשרות, במקרים חריגים וראויים, לפצות גם נפגע אחר; שני – על הניזוק המשני, ככלל, להתרשם בעצמו מן האירוע, אולם לא נשללה על הסף זכותו של קרוב שהתרשם מן האירוע מכלי שני ונזקו היה צפוי בנסיבות העניין; שלישי – הדרישה של קרבה במקום ובזמן בין היווצרות נזקו של הניזוק המשני לבין הפגיעה בניזוק העיקרי. דרישה זו זכתה לפירוש גמיש; נקבע שאין לשלול את האפשרות שנזק שהתהווה הרחק מזירת האירוע, בחלוף זמן, או כתוצאה מחשיפה מתמשכת להבדיל מהלם מיידי, יהא גם הוא בר-פיצוי. התנאי הקובע – כך נקבע – הינו קיומה של קירבה סיבתית; רביעי – נדרשת פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס) שיש בהן משום נכות ניכרת (באחד המקרים נפסק כי אין די בנכות נפשית בגובה 15% ובעניין אחר נפסק כי די בנכות נפשית בגובה 20%). פגיעה מסוג זה לא ניתן להוכיח אלא באמצעות חוות דעת רפואיות (ראו: עניין אלסוחה הנ”ל בעמ’ 436-433; ט’ שטרסברג-כהן “נזק נפשי לנפגע משני” ספר שמגר (חלק ג’, התשס”ג) 5; ע”א 2935/98 דריז נ’ אררט חברה לביטוח בע”מ, תק-על 99(3) 1253, 1254; ע”א 642/89 עזבון המנוח שניידר ז”ל נ’ עיריית חיפה, פ”ד מו(1) 470, 476-474; ע”א 3798/95 הסנה נ’ חטיב, פ”ד מט(5) 651, 655-653; רע”א 5803/95 ציון נ’ צח, פ”ד נא(2) 267; ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3) 2648, 2657. לעניין התנאי הרביעי עיינו: ע”א 4446/90 אליהו חברה לביטוח נ’ ברנע (לא פורסם); עניין ציון נ’ צח הנ”ל; ע”א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז”ל, פ”ד נב(3) 199; ע”א 6431/96 בר זאב נ’ ג’ומעה, פ”ד נב(3) 557, 575-573; ע”א 6720/99 פרפרה נ’ גולדו, תק-על 2005(3) 2525, 2534; ע”א 5664/98 ד”ר קאושנסקי נ’ מלול, תק-על 2000(3) 408, 410; שטרסברג-כהן, במאמרה הנ”ל, בעמ’ 19-12). הנוקשה מבין סייגי הזכאות, כפי שנוסחו בפרשת אלסוחה, הוא הסייג הנוגע לעוצמת הנזק וטיבו. בעוד כללי הקירבה השונים המוצעים בפרשת אלסוחה מאופיינים בגמישות מסויימת, המאפשרת בעתיד הרחבה של חוג הזכאים, הרי שהסייג לעניין עוצמת הנזק – ככל שמדובר בנזק נפשי – פורש באורח נוקשה ודוגמאטי.

הלכת אלסוחה תחמה את זכותם של נפגעי משנה לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם להם. היא איננה חלה על זכותם של מי שנפגעו מן העוולה במישרין. אלה זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי לפי כללי הפיצוי הרגילים שקובע הדין הרלוונטי (ראו: שטרסברג-כהן, במאמרה הנ”ל). המשיב טען בבית המשפט קמא, כאמור, כי המערערים הינם נפגעי משנה, וכי הם לא הוכיחו שפגיעתם הנפשית עולה כדי אותן פגיעות חמורות המצדיקות פיצויו של נפגע משנה.

19. בית המשפט המחוזי סבר כי ככל שמדובר במערערת, הרי שאין היא בגדר נפגעת משנה, וממילא, הלכת אלסוחה אינה חלה לגביה. באשר למערער, לעומת זאת, סבר בית-המשפט כי אכן יש לסווגו כנפגע משני, וכי מכיוון שהוא אינו עומד בתנאי הרביעי בדבר שיעור הפגיעה הנפשית, אין הוא זכאי לפיצוי בגין “נזק לא ממוני”. בלשונו של בית-המשפט:

…התשובה לשאלה אם על התובעים לעמוד בסייגי הלכת אלסוחה הנה פועל יוצא של מיונם כנפגעים עיקריים או כנפגעי משנה. לצורך עריכתו של מיון זה עלינו לבחון כלפי מי בוצעה במקרה דנן העוולה. והנה בחינה זו מלמדת, כי בנסיבות העניין הקונקרטיות בוצעה העוולה כלפי התובעת. לא ניתן לומר כי העוולה בוצעה כלפי העובר, שהרי זה לא זכה להגיע לכלל אישיות משפטית שניתן לבצע כלפיה עוולה. התובעת אינה נמנית, אפוא, על מעגל הניזוקים המשניים של העוולה… אלא היא ניזוק עיקרי. בנסיבות אלה אין מעיקרא תחולה להלכת אלסוחה שעניינה, כאמור, בפיצוים של נפגעי המשנה.
פני הדברים שונים לגבי התובע, אשר סבלו וצערו נובעים בעיקרם מהנזק שגרם הנתבע לרעייתו – הנפגע העיקרי. התובע חייב, אפוא, לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, לרבות התנאי שעניינו ברמת קריטיות מינימלית של הפגיעה. מאחר שלא הוכח כי מתקיים בתובע תנאי זה אין הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני. אכן, אבחנה זו בינו לבין התובעת דקה במשהו אך חוששני, כי לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה.

20. בית-המשפט המחוזי הציב, אם כן, את הפרופוזיציה הבאה: לעובר שנשאה המערערת בבטנה אין כשרות משפטית לאחוז בחובות ובזכויות. משכך, אין לומר שהעוולה בוצעה כלפיו, אלא כלפי אימו. על כן, אליבא דבית המשפט קמא, המערערת הינה בגדר נפגעת עיקרית (או נכון יותר: ראשונה) מהעוולה, והלכת אלסוחה אינה חלה עליה. אבי העובר, על-פי ההנחה הזו, הוא ניזוק שפגיעתו משנית ביחס לפגיעת האם המערערת. בית-המשפט המחוזי היה ער לכך שהפרופוזיציה שהציע מחייבת הבחנה בין האם לבין האב. הוא נתן דעתו לכך שאבחנה זו עשויה לעורר חוסר נוחות, אך הוא סבר ש”לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה”.

מה בין קרבן ראשוני לקרבן משני – ומה בין נזק מוחשי לנזק שאינו מוחשי

21. קביעותיו של בית המשפט המחוזי אינן נקיות מספקות. שלילתה של כשרות משפטית מן הניזוק אינה מנביעה, מניה וביה, את הקביעה כי לא בוצעה כלפיו עוולה. בוודאי אין בה כדי לשלול קיומה של פגיעה בעובר. בהחלט תיתכן הנחה לפיה בוצעה פגיעה – ואף נעשתה עוולה, אולם מושאהּ נעדר כשרות משפטית, ומשכך אינו יכול לתבוע סעד בגינה. סברה זו אפשרית, למשל, ולהבדיל, כאשר מדובר בבעל חיים שחווה התעללות (השוו למשל: בג”ץ 9232/01 “נח” ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי החיים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נז(6) 212; בג”צ 466/05 רייז נ’ המועצה הארצית לתכנון ובניה, תק-על 2005(1) 2333; בג”צ 6976/04 עמותת “תנו לחיות לחיות” נ’ שר החקלאות ופיתוח הכפר, תק-על 2005(3) 2722, 2729)). מקל וחומר כך, מקום בו מדובר ביצור אנוש. אף ללא הכרעה בשאלה זו, וכפי שעוד יובהר, היה אכן מקום להנחה כי יש לסווג את האם כנפגעת עיקרית, ואף אם לא כך, ראוי לפסוק להורים פיצויים בגדרי הלכת אלסוחה.

22. סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי-משנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית. הניזוק העיקרי הוא מי שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן הפגיעה שהוסבה לאחר. לכל פגיעה ישירה יכולות להיות כמובן מגוון של השלכות פריפריאליות, כאבן הנופלת למקווה מים והודפת סביבה מעגלים מתרחקים. הנפגעים בנפשם אשר צפו באירוע מהווים אך תת-קבוצה אחת של נפגעי המשנה. על הקבוצות האחרות נמנים, למשל, התלויים בניזוק, מיטיבי הנזק, מעבידו של הניזוק ונפגעים נוספים. הקו המקשר בין כל אלה הוא העובדה שהפגיעה בהם – מקורה בפגיעה באינטרס אחר, לא להם. פרט לכך, נראה שרב השונה על הדומה ביניהם, ומשכך, חלים כללים שונים על קטגוריות שונות של נפגעי משנה. ענייננו כאן הוא אך ורק בנפגעי משנה שבאים תחת הלכת אלסוחה – אלה שניזוקו כתוצאה מן ההתרשמות מהאירוע בו נפגע הניזוק העיקרי, או מן ההיחשפות לו.

23. ההבחנה בין סוגי הניזוקים נקשרת, במקרים המתאימים, להבחנה אחרת – הנוגעת לסוגי הנזקים. הבחנה זו האחרונה דוברת בשני סוגים של נזקים – נזק מוחשי שנגרם כתוצאה מפגיעה פיסית בגוף וברכוש, מחד גיסא, ונזק לא מוחשי שנגרם בהעדרה של פגיעה פיסית כאמור, מאידך גיסא. המונח “נזק לא מוחשי” משקף את עצמאותו של הנזק מן ההוויה הפיסית (ראו: א’ ריבלין, “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה”, ספר שמגר, חלק ג’, 21 (2003)). הנזק הלא מוחשי עשוי לכלול נזק רכושי לא מוחשי, לאמור, נזק כלכלי טהור – נזק רכוש שנגרם בהיעדרה של פגיעה פיסית בגוף או ברכוש. זהו אכן נזק של ממון, אלא שהוא מתרחש מקום בו תוצאת המעשה המזיק באה לכלל ביטוי אך ורק בהפסד כלכלי, להבדיל מנזקי הגוף הישירים או מנזקי הפגיעה הפיסית ברכוש וההפסדים הכרוכים בנזקים אלה. אף כאן אנו דוברים ב”ישירות” מול “עקיפות”, אלא שאין זו הבחנה הנוגעת לניזוק כי אם לנזק. דיכוטומיה זו אף היא מצידה אינה מלאה, אך קודם שנצביע על הפרופוזיציה הזו נציע הערה משלימה אחת נוספת: הן הנזקים המוחשיים והן אלה שאינם מוחשיים מתחלקים – כל סוג כשלעצמו – לנזקי גוף (פיסיים או נפשיים) מצד אחד, ולנזקי פגיעה ברכוש מצד אחר. אשר לנזקי הגוף – אלה מצידם, בין אם הם כלולים בקבוצת הנזקים המוחשיים ובין אם הם כלולים בקבוצת הנזקים הלא-מוחשיים, מתחלקים לנזקי ממון ולנזקים שאינם נזקי ממון. נזקי הממון כוללים, דרך משל, אבדן השתכרות והוצאות רפואיות (נייטיב אם נכנה אותם נזקי ממון, ולא נזקי רכוש, להבדילם מן הנזק הרכושי בכללותו, וליחדם לנזקי ממון שהינם תוצאה מפגיעה בגוף האדם). נזקי הגוף הלא-ממוניים הם, לדוגמא, כאב וסבל, אבדן הנאות החיים וקיצור תוחלת החיים.

24. עד כאן באשר להבחנה בין הנזקים. ומכאן להבחנה בין הניזוקים. גם כאן נעשתה הבחנה בין שתי קטגוריות: האחת, של הניזוקים הישירים – קרי: אלה שנפגעו כתוצאה ישירה של מעשה העוולה (מעגל הסיכון הראשוני); השנייה, של הניזוקים העקיפים – המשניים – שנזקם בא בשל שהתוודעו לפגיעה באחר. ודוק: גם הניזוק הישיר עשוי להיחשב, לצורך מקצת נזקיו, כניזוק משני. זאת, מקום בו מקצת נזקיו ישירים הם – תוצאה ישירה של מעשה העוולה – ומקצתם עקיפים – תוצאה של היחשפות לנזקו של אחר. על-כך נאמר, כי הנזק הראשוני אינו “רלבנטי” לתביעה בגין הנזק המשני. בתי-המשפט לא תמיד היו ערים להבחנה זו – אף כי התוצאה אליה הגיעו הייתה נכונה. נבקש איפוא להרחיב בעניין זה.

בפרשת גורדון (ע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113) הוחלה החבות בגין נזק לא מוחשי כלפי הניזוקים במעגל הסיכון הראשוני. בפרשת אלסוחה הורחבה הזכאות לפיצויים גם לגבי מי שלא באו במעגל הסיכון הראשוני ולא היו מושא ישיר למעשה הנזיקין, זאת אפילו אם הם לא היו עדים בעצמם למעשה העוולה. הלכת אלסוחה עסקה לא רק בנזק ממוני לא-מוחשי כי אם גם בנזק לא-מוחשי שאינו ממוני. נזקם של נפגעי המשנה – שהזכאות לפיצוי בגינו נבחנה בפרשת אלסוחה – הוא הנזק הלא-מוחשי שהוסב להם, לאמור: נזק שהוסב להם בלא פגיעה פיסית רלבנטית, נזק שאינו תוצאה של פגיעה פיסית בהם עצמם. ההבחנה בינם לבין “נפגעי המעגל הראשון” אינה נסבה על עצם “המעורבות” של הניזוקים האלה בתאונה או במעשה הנזיקין. העובדה שהם עצמם נפגעו בגופם באירוע אין בה כדי לפטור אותם מסייגי הלכת אלסוחה, מקום בו הם תובעים נזקים (ממוניים או שאינם ממוניים) שנגרמו להם בשל שהתוודעו לפגיעה באחר. נזקים אלה אינם קשורים בקשר סיבתי עם הפגיעה הפיסית שנגרמה להם באותו אירוע, כי אם עם הפגיעה שהוסבה לאחר. ממילא, תפישה המייחסת חשיבות לעצם הנוכחות בזירת האירוע ולעצם קיומה של פגיעה פיסית כלשהי לתובע – אין בה תועלת. במלים אחרות: ככל שמדובר, למשל, בפגיעה נפשית הקשורה בקשר סיבתי לנזק פיסי שנגרם לתובע, הרי שתביעתו היא תביעה בגין נזק מוחשי וממילא לא חל עליה ההיגיון שהביא להטלת סייגים על הזכאות לפיצוי. לעומת זאת, העובדה שהניזוק בנפשו נפגע בגופו באותו ארוע – אין בה די כדי להפוך את כלל נזקו לנזק מוחשי. על-כן, מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו נגרם בעטייה של חשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לו עצמו – אין זה נזק מוחשי וסייגי הלכת אלסוחה יחולו על הזכאות לפיצויים. הנזק מסווג אפוא כבלתי-מוחשי, במקרים בהם לא נגרם נזק פיסי כלל וגם במקרים בהם הוא נלווה לנזק פיסי בלתי רלבנטי, לאמור, נזקו הפיסי של אחר.

25. כך הדין המצוי. מבחינת הדין הרצוי, מוטל בספק, לדעתי, ההיגיון שבשלילת החבות בגין נזק גוף לא מוחשי שהוסב למי שמצוי מחוץ למעגל הסיכון הראשוני (נזק גוף לא מוחשי עקיף), מקום בו מדובר בנזק נפשי שעוצמתו אינה חמורה. הנפגעים בנפשם אינם אלא קבוצה אחת מבין כלל הניזוקים העקיפים בגופם, ומבין כלל הניזוקים העקיפים בכלל. נפגע עקיף עשוי להיות גם מי שנפגע פיסית, למשל, אדם שלקה בליבו, למשמע הידיעה שקרוב משפחתו נפגע. האם ניתן לומר כי על פגיעה פיסית משנית זו לא יחולו סייגי הלכת אלסוחה? ואם כך, מה צידוק יש להבחנה בין עניינו של מי שלקה בהתקף לב קל, לבין מי שלקה בנזק נפשי קל? ושמא שוב אין מקום לומר, בעידן הרפואי המודרני, כי ליקוי נפשי אינו פגיעה (מסוג מסויים) בגוף עצמו? אלא ששאלת הדין הרצוי אינה עומדת להכרעה היום.

ההורים – כקרבן

26. כיצד יש לסווג את המערערים בענייננו? באשר למערערת, אין היא נפגע משני גרידא. הבדיקה שלא בוצעה ברשלנות – דרך גופה צריך היה שתתבצע. העובר נפטר בתוך רחמה, כשטבורו עוד מחובר לשלייתה. ייתכן שהיא אף חשה כי העובר שבגופה – נדם. אכן, פגיעתה הראשונית מיוחדת. הנזק שנגרם לה הוא גם נזק לא ממוני בלתי-מוחשי. כפי שתארה בתצהירה, היא סבלה כאב וצער עקב מותו של אחר – העובר שהיה בבטנה. לה עצמה לא נגרם נזק גוף פיסי במובן השכיח. במובן מסויים היא מצויה בשני צידיו של קו הגבול שבין נפגע משני לבין נפגע עיקרי – רגל פה ורגל שם. הצבתה מצד זה או אחר של הגבול נושאת עמה, לכאורה, תוצאה: תאמרו שהמערערת היא ניזוק משני – ואין נזקה הנפשי “ממשי” כך שאין לפסוק לה, לפי הלכת אלסוחה, פיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם לה. תאמרו אחרת – תהא זכאית, בכל מקרה, לפיצוי על סבלה. קביעה לפיה האם היולדת היא זו שזכאית לפיצוי בהיותה נפגעת ראשית, תהא קשה יותר, כמובן, במקרים שהטכנולוגיה המיילדותית יצרה, למשל, כאשר מעורבת אם פונדקאית.

27. הלכת אלסוחה צפתה את האפשרות שיתעוררו מקרי-גבול, והותירה שוליים גמישים, המאפשרים להתמודד עם “מקרים קשים” בגדרי תחום פרישתה. גמישות זו מפנה מקום, מטבע הדברים, בין קבוצת הנפגעים העיקריים לבין קבוצת נפגעי המשנה, לקבוצה מצומצמת של מקרי ביניים. לבחינתה של תחולת ההלכה במקרה זה – נעבור כעת. נקדים ונאמר כי מבחינת עצם החבות, אין אנו סבורים כי יש להבחין בין האב לבין האם. אכן, תכונות הטבע אשר מציבות את האישה על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי אינן מתקיימות באיש. לפיכך, הנזק שהוסב לו, בכל מקרה, הוא כל-כולו נזק גוף לא מוחשי, להבדיל מן הנזק שנגרם כאן לאם. נראה גם, כי יש לסווג את האב כנפגע משני, שהרי נזקו לא בא לו אלא משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי-בטנה. העובדה שהעובר לא הספיק לרכוש אישיות משפטית משלו אין בה, כשלעצמה, כדי לאיין את הפגיעה בו עצמו, ומכל מקום את אופן השתלשלות הנזק שתחילתה בפגיעה בעובר והמשכה בפגיעה בהוריו. מן הבחינה הזו קשה ליצור הבחנה הגיונית בין המקרה שבו נפטר העובר זמן קצר לאחר לידתו לבין המקרה שבו נולד ללא רוח חיים.

נבחן את התוצאה לאור ההלכה אצלנו, תוך שנסווג את מעשה הנזיקין על-פי דרכי הסיווג שהתוונו. רק בחינה זו תציע לנו תשובה אחידה וקוהרנטית.

שלושה מבין ארבעת התנאים שהתנתה הלכת אלסוחה מתקיימים בענייננו, ככל שאנו רואים בהורים או במי מהם, נפגעי משנה שנזקם בא בשל שילדם נפטר טרם נולד עקב התרשלות: ראשון – הניזוקים “המשניים” הינם בגדר קרובים מדרגה ראשונה לנפגע; שני – האם, ותכופות גם האב, מתרשמים בעצמם מהאירוע המזיק. האם, כאמור, עשויה אף לחוש בגופה כי העובר שבבטנה אינו נע עוד. ההורים עשויים לקלוט בעצמם, בהתרשמות ישירה, את התוצאות המצערות של הבדיקות. האם חוותה על בשרה את מוראות לידת העובר המת, והאב חזה בכך; שלישי – שני ההורים – כך ניתן להניח – חווים את הכאב והצער על אתר, מיד ברגע היוודע מות ילדם. סבלם הנפשי הוא פועל יוצא ישיר ומיידי של מות העובר, ולעיתים קודמת לו, בוודאי, תחושת הלם קשה; נראה עם זאת, כי אין חולק על כך שהמערערים, שניהם, אינם עומדים בתנאי הרביעי שהציבה הלכת אלסוחה – התנאי שעניינו שיעור הפגיעה הנפשית. כך עולה גם מפסק דינו של בית המשפט קמא. ברי כי לא כל הורה שילדו נפטר טרם שנולד ילקה כתוצאה מכך בנכות נפשית ניכרת. אולם, המערערים סבלו צער רב וכאב נפשי עקב מות העובר שטרם נולד. כך עולה מתצהיריהם. מדובר בנזק נפשי “קל” לפי הגדרתו המשפטית, נזק שאינו מוצא ביטוי באחוזים של נכות נפשית, אך בנסיבות העניין, כפי שנראה מיד, אנו סבורים כי זהו נזק ממשי שיש להכיר בו בתביעת הניזוקים המשניים. כאב אינו רק כאב פיסי וסבל – הוא גם מכאוב רגשי. אדם עלול לסבול מכאובים רגשיים גם כאשר הפגיעה הנפשית בו לא הותירה אחוזי נכות צמיתים. זהו נזק שאינו מהותי כמשמעות המונח הזה בהלכת אלסוחה, אך אין בכך כדי לשלול את הזכאות לפיצוי בגין נזק לא ממוני. כאשר המדובר בנפגע ראשוני הדבר כלל אינו במחלוקת. כך, למשל, מציע חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975, פיצוי ממשי בגין נזק לא ממוני, לא רק מקום בו הנכות הנפשית אינה באה לידי ביטוי ב”אחוזי נכות”, אלא גם מקום בו הנכות הפיסית אינה עולה לכדי שיעור צמית. מקום בו מדובר בנפגע משני יש לבחון את התביעה גם על-פי כללי אלסוחה.

28. הלכת אלסוחה צפתה, כאמור, את האפשרות שיתעוררו בסביבותיה מקרים “קשים”, ופתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם. בית המשפט הדגיש כי ארבעת התנאים אינם מהווים רשימה סגורה, וכי ראוי לה להלכה שתיבחן ממקרה למקרה:

במסגרת תהליך קביעתה של חובת הזהירות המושגית, נדרשת, איפוא, פעולת סינון אשר תבור מבין כלל הנזקים הנפשיים הצפויים את אלה אשר ראוי כי יכללו בתוך גבולות מעגל האחריות. ניתן לנסות ולמנות את מערכת השיקולים על פיהם יש לבדוק דבר קיומה של אחריות לפיצוי בגין נזקים נפשיים. כמובן, אין זו רשימה ממצה, והיא תעמוד במבחן העשייה השיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין (שם, בעמ’ 432)

בית המשפט הותיר לבחינה עתידית שורה של שאלות, ובפרט, נמנע מלקבוע מסמרות ביחס לתנאי הרביעי – שאינו מתקיים, כאמור, בענייננו – לפיו נדרשת פגיעה נפשית חמורה, העולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש: “שאלה זו” – כך נקבע – “תחזור בוודאי ותתברר בבתי המשפט מעניין לעניין, בשים לב לנסיבותיו ולעדויות מומחים רפואיים אשר יובאו לעניין זה. אולם, ברור כי מקרים שאינם בגדר פסיכוזיס מוכרת יכולים לשמש יסוד לתביעה רק במקרים ברורים וקשים” (שם, בעמ’ 436). מקרים “ברורים וקשים” לא נבחנו בעבר וממילא שב בית-משפט זה ונתן תוקף לדרישת הסייג האמור. כך, למשל, בעניין ציון נ’ צח הנ”ל, שב בית המשפט וציין:

מעגל הנפגעים נפשית מפגיעת יקיריהם עשוי להיות רחב ורב היקף והפגיעה הנפשית בהם אמיתית היא והיא מתבטאת בצער, ביגון, באבל ובכאב. זוהי פגיעה שהיא לצערנו חלק מחיינו, איתה על כל נפגע להתמודד בכוחות עצמו ואין לתרגמה לערכים כספיים אלא אם הגיעה לדרגת פגיעה חמורה. אין החברה ערוכה לשלם פיצוי בגין פגיעה קלה לכל מעגלי הנפגעים הבלתי ישירים. לפיכך, ראוי לו לסייג בדבר חומרת הפגיעה, שישאר על כנו…
(ראו שם, בעמ’ 278; ועיינו: ע”א 2935/98 מריה דריז נ’ אררט חברה לביטוח בע”מ, תק-על 99(3) 1253).

ואולם, האפשרות כי במקרים “ברורים וקשים” ימותן התנאי הרביעי הובאה, כאמור, בחשבון ההחלטה בפרשת אלסוחה, ונותרה בעינה. האם המקרה שבפנינו – שהוא ללא ספק “מקרה קשה” – שייך לאותה קבוצה של מקרי ביניים שבהם ראוי למתן את התנאי הרביעי? על מנת להשיב על שאלה זו, עלינו לשוב אל השיקולים העומדים ביסודה של ההלכה. השאלה שבפנינו הינה, אם כן, אם ראוי שמזיק יהא אחראי לנזקים משניים שסבלו הורים לתינוק שנפטר טרם נולד. אין ספק כי עניינה של האם בא בגדר אותם מקרים. הפגיעה בה אינה נמנית על הנזקים הלא-מוחשיים; מכל מקום, אין זו פגיעה שכל כולה בלתי מוחשית. גם אין היא בגדר נפגע עקיף, למצער, היא נפגע שמצוי הן בתחום הנזק הישיר והן בתחום הנזק העקיף. הנה-כי-כן, עניינה של האם נמנה על אותם “מקרים ברורים וקשים” שבהם דרישת שעור הנזק מתגמשת.

29. אשר לתביעתו של האב – גם אותה צריך לבחון לאורה של הלכת אלסוחה. שני שיקולים מרכזיים עומדים ביסודם של ארבעת התנאים האמורים שהציבה הלכת אלסוחה לפיצוי נפגע משנה בגין נזק נפשי: החשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות סרק או בגין נזקים קלי ערך, והחשש מפני הטלת נטל כבד מידי על ההתנהגות האנושית. עמד על כך הנשיא שמגר בפסק דינו:

השיקולים של המדיניות המשפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים. גרימת נזק גוף ברשלנות היא אירוע המתרחש בעולם המציאות. אירוע זה, מטבע הדברים, אינו מתמצה בגרימת אותו נזק בלבד, אלא יש לו השלכות משניות ותוצאות לוואי, ובהן עובדת היותו מקור לנזקים נפשיים, מסוגים שונים ובעוצמות שונות, הנגרמים לזולת. כך, למשל, גרימת נזק גוף לפלוני יכולה להסב נזקים נפשיים מגוונים למספר בלתי מסויים של נפגעים, החל מבני משפחתו הקרובים של הנפגע, דרך חוג חבריו וכלה באין ספור עוברי אורח מזדמנים, אשר חזו באירוע עצמו באופן מקרי, קראו עליו בעיתון או ראו אותו או את תוצאותיו המיידיות בשידור טלביזיה.

קביעת גבולות האחריות בנזיקין בסוגיה שבפנינו אך ורק על פי אפשרות הציפיות הפיזית של נזק נפשי כלשהו תביא לידי כך, שהמזיק, אשר הסב לפלוני נזק גוף ברשלנות, ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם אשר האירוע הרשלני השפיע בדרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. תוצאה כזו אינה מתקבלת, כמובן, על הדעת, הן מבחינת הנטל הכבד על המזיק בפרט ועל ההתנהגות האנושית בכלל, והן מבחינת ההכבדה על מערכת המשפט, אותה מבקשים לרתום לעניין כדי לפרוש את הגנת הדין על האינטרס שלא להפגע מבחינה נפשית. החלה בלעדית של מבחן הציפיות תביא לריבוי תביעות, ובהן, מן הסתם, תביעות בגין נזקים קלי ערך, תביעות סרק ותביעות בדויות. מערכת משפט המתמודדת גם כיום בקושי רב בשפעת המשפטים, בשל המגבלות המוטלות עליה, תעמוד מול הכפלה ואף שילוש של התביעות בקשר לכל תאונה; מדיניות משפטית סבירה אינה יכולה לתת ידה לכך (שם, בעמ’ 432-431).

הטעם הראשון העומד בבסיס ההלכה הינו, איפוא, טעם של יעילות מערכתית – חשש מפני הצפה של בתי המשפט בתביעות בגין זוטי-נזקים ובתביעות סרק. טעם זה, לדעתנו, אינו עומד כאן. הצוהר שתפתח הסרתו של התנאי הרביעי בעניינו של אבי העובר, בנסיבות מן הסוג שלפנינו, הינו צר: מדובר אך בסלילת הדרך לקבלת פיצויים בפני הורים לעובר שנגדעו חייו ברשלנות, טרם לידתו או בעת לידתו. העובר עצמו, כך הנחנו – להבדיל מתינוק שנולד – אינו יכול לתבוע בגין מותו בעוולה. נזקו משתקף בעקיפין בתביעתם של הוריו. אלמלא תעמוד להורים הזכות לתבוע בגין “אבדן פרי הבטן”, כל שיידרש המזיק לשלם בגינו, במקרים רבים, הוא הנזק הממוני שנגרם להורים. נזק זה, הוא בעיקרו ההוצאות הנלוות להיריון. כך, יהיה זה “זול” באופן בלתי-סביר לגרום למותו של עובר, ובפרט, “זול” יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו פגיעה לצמיתות, שכן, כאמור לעיל, אם ייולד בחיים, יוכל, ככל הנראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו (השוו: עניין אטינגר הנ”ל, בעמ’ 514). נזקו מקבל, וצריך שיקבל, ביטוי באמצעות תביעתם של הוריו, ובהעדר אחד מהם – למשל בשל מות האם בלידתה – על-ידי אחד מהוריו (ראו: שם, בעמ’ 516-515). הנה-כי-כן, הטעם הראשון שנמצא בבסיסה של הלכת אלסוחה, אינו תקף בענייננו.

30. הטעם האחר העומד בבסיס ההלכה הינו החשש מהטלת נטל כבד מידי על ההתנהגות האנושית. זהו הטעם העומד ביסוד החשש מפני הרתעת יתר, ויסודו, בהקשר זה, בהגנה על החירות. חשש מפני חשיפת יתר לתביעות בגין נזקים פעוטים עלול לפגוע יתר על המידה בחופש של האדם להתבטא, לפעול, ליצור ולהתפתח, בגדר מתחם הסיבולת של החברה. טעם זה, פירושו נכונות להסיג את העיקרון החשוב של “השבת המצב לקדמותו”, המצוי בבסיס דיני הפיצויים, מקום בו מדובר בנזקים קטנים שחיוב תשלום פיצוי בגינם יפגע בחירות האדם יותר משיגשים אותה. כפי שציין הנשיא שמגר: “פגיעות נפשיות קלות ערך הן עניין של יום ביומו במציאות חיינו, ועל האדם להתגבר עליהן בכוחות עצמו” (עניין אלסוחה הנ”ל, בעמ’ 436). גם טעם זה מאבד ממשקלו בענייננו. ראשית, הנזק שנגרם להורים עקב מות עובר, ובכלל זה בעיקר הנזק הנפשי, אינו, ברגיל, נזק של מה בכך שאין לפצותו. זהו נזק שראוי לדרוש מן המזיק לצפותו ככל שהצפייה נוגעת לנפגעים המיוחדים – ההורים המיועדים. הצורך לנהוג מידה מיוחדת של קפידה בעת טיפול באישה בהיריון, הוא צורך שזכה לביטוי בפסיקה (ראו גם עניין פינטו הנ”ל; וראו דברי השופטת א’ חיות בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2005 (4) 3055). חיוב בית החולים בפיצוי בגין מות העובר עקב התרשלותו אינו צפוי להטיל עליו מעמסה כבדה ובלתי-ראויה שתביא להתנהלות מגננתית בלתי-רצויה. ההפך הוא הנכון.

התוצאה המתקבלת מכל אלה היא כי ראוי להטיל על בית החולים חובה לפצות גם את אבי היילוד שנפטר טרם נולד עקב התרשלותו, אף אם לא נגרם לו נזק נפשי העולה כדי נכות נפשית ניכרת גם. זהו אחד מן “המקרים הקשים” הבאים בגדרה של הלכת אלסוחה. מקרה מיוחד זה זכה להתייחסות מעניינת של בית המשפט לערעורים של מדינת טקסס; באותו מקרה שלל בית-המשפט את ההבחנה המגדרית בין האב לבין האם, בכל הנוגע לצער וליגון הנובעים מאבדן פרי הבטן:

[W]e perceive no compelling state interest in a gender-based denial of a father’s right to recover damages for his own mental anguish from the negligently caused loss of his viable fetus, a denial which “perpetuates the myth that only a woman grieves and suffers the mental anguish caused by the loss of a baby in the womb” Krishnan v. Sepulveda, 916 S.W.2d (Tex. 1995) 478, 483 (Gonzalez, J., dissenting).
(ראו: Parvin v. Dean, 7 S.W.3d 264, 279 (Tex. App. 1999)).

הפיצוי נועד להטיב את צערם וכאבם של ההורים – צער וכאב שנובעים מהנזק שנגרם אמנם ל”אחר”, אלא ש”אחר” זה הוא בשר מבשרם – במובן זה – האב, ולא רק האם, הם נפגעים “מעין ישירים”. הפיצוי משקף גם היבטים נוספים של ה”נזק” הלא-ממוני שבמות העובר: הקשיים הפיזיים והנפשיים הכרוכים בהיריון אשר לשווא נשאו בו ההורים משזה לא נשא פריו – אלה של האם, אך במידה רבה גם אלה של האב שלצידה; הכאב והסבל הכרוכים בלידה עצמה; אבדן הפוטנציאל להרות בעתיד לאור חלוף הזמן (היבט שמקבל משנה תוקף במקרה שלפנינו); אבדן חברתו וחיבתו של הילד; ואולי גם היבטים נוספים. כל אלה – שיש בהם הן משום נזק “עיקרי”, הן משום נזק “משנה” – מקימים יחד ראש נזק מיוחד של אבדן ילד שטרם נולד, בדומה להצעתו של המלומד י’ אנגלרד שהשתמש, כאמור, בכינוי “אבדן פרי הבטן”. יש אומרים אף, כי לראש נזק זה יש גם דריסת רגל בתחום הנזק הממוני, למשל מבחינת אבדן התמיכה העתידית של העובר בהוריו (ראו מאמרם המקיף של פרי ואדר, שמתמקד בנושא של הפלה בעוולה, אולם רלוונטי גם לענייננו: R. Perry & Y. Adar “Wrongful Abortion: A Wrong in Search of a Remedy” 5 Yale J. Health Pol’y L. & Ethics (2005) 507, 515-521). שאלה זו אינה עומדת בפנינו.

31. הנה-כי-כן, אין להימנע מלהטיל אחריות בגין הנזקים המשניים שסבלו הורים לעובר שנפטר. בפועל אומצה התוצאה הזו בפסיקה כבר בעבר. כך, בפסק-הדין שניתן בבית-משפט זה בע”א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ דיין, פ”ד נה(1) 765. באותו עניין אישר בית המשפט העליון, כמעט ללא הנמקה, פסק דין של בית המשפט המחוזי, בו נפסקו, על דרך הפשרה, סכומי פיצויים משמעותיים בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לזוג הורים, שאיבדו את ילדתם בשלב מתקדם של ההיריון, עקב רשלנות רפואית.

32. זוהי גם המגמה הרווחת בדין האמריקאי (ראו: Perry & Adar, במאמרם הנ”ל, בעמ’ 530-526; L. K. Mans “Note: Liability for the Death of a Fetus: Fetal Rights or Women’s Rights?” 15 J. Law. & Pub. Pol’y (2004) 295, 305-310). ברוב מדינות הפדרציה יכולים ההורים, על דרך הכלל, להגיש תביעה לפיצויים בגין מות עובר שנפטר בעוולה טרם נולד. תביעת ההורים מוגשת תחת חוקי ה-Wrongful Death Act המדינתיים. בעבר הותנתה, באופן גורף, האפשרות לתבוע פיצויים, בכך שהתינוק נולד בעודו בחיים. אולם ברוב המכריע של המדינות בוטלה הדרישה החל מאמצע המאה הקודמת, והיא עודנה שרירה וקיימת אך במיעוט מהן. רוב המדינות שוויתרו על דרישה זו, הגבילו את עילת התביעה והתנו אותה בכך שהעובר התפתח והגיע, טרם נפטר, לשלב בו הוא יכול היה להתקיים מחוץ לרחם אימו (גם אם באמצעות סיוע מלאכותי) או לשלב בו הוא נע בעצמו (quickening). לאחרונה, הסירו מספר מדינות גם מגבלה זו, והכירו בתביעתם של ההורים גם כאשר העובר נפטר בשלב התפתחות מוקדם יותר (ראו: Mans, במאמרה הנ”ל; D.M. Marks “Person v. Potential: Judicial Struggles to Decide Claims Arising from the Death of an Embryo or Fetus and Michigan’s Struggle to Settle the Question” 37 Akron L. Rev. (2004) 41; M.K. Shah “Note: Inconsistencies in The Legal Status of an Unborn Child: Recognition of a Fetus as Potential Life” 29 Hofstra L. Rev. (2001) 931, 939-952; 62A Am Jur 2d Prenatal Injuries Wrongful Life, Birth, or Conception § 3, § 29).

כאשר עומדת להורים שם עילת תביעה, נקבע היקף הפיצויים שביכולתם לתבוע במסגרת ראשי הנזק המוכרים, מכוח החוקים המתייחסים למוות בעוולה, כפי שהם חלים במקום (ומכוח הפסיקה שבאה בעקבותיהם). על דרך הכלל, מכירים דינים אלה בנזקים הממוניים שנגרמו להורים, ובחלק מן המדינות גם בנזקים הלא ממוניים, בהם הצער והסבל הנפשי שנגרמו להם (Perry & Adar, במאמרם הנ”ל, בעמ’ 538-530;T. S. Jost “Rights of Embryo and Fetus in Private Law” 50 Am. J. Comp. L. (2002) 633, 642; 62A Am Jur 2d Prenatal Injuries, Wrongful Life, Birth, or Conception § 21). יצויין, כי חלק ממדינות ארצות-הברית מכירות בתביעת העיזבון של העובר לפיצויים, בין השאר בגין שנות ההשתכרות שאבדו לו (Perry & Adar, שם, שם. גם תביעה זו מותנית לעיתים בכך שהעובר התפתח לשלב בו הוא יכול להתקיים מחוץ לרחם אימו. ראו שם, בעמ’ 556).

33. אלמלא ההכרה בזכאותם של שני בני הזוג לפיצוי , במקרה בו נפטר עובר טרם לידתו עקב התרשלות, הרי שבהיעדר תביעה של העובר, היה נותר הנזק שנגרם ללא סעד בצידו, על כל המשתמע מכך. ברי, כי מקום בו נפטר תינוק שנולד חי, חלים כללי האחריות והפיצוי הרגילים (ראו לאחרונה: ת.א. (י-ם) 1184/04 עזבון תינוק ז”ל נ’ שראל (טרם פורסם) (השופט ש’ ברלינר); ת.א. (י-ם) 3161/01 חלמסקי נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט מ’ דרורי)).

34. מהו סכום הפיצוי לו זכאים המערערים? קביעתו של סכום הפיצוי בגין הנזק הנדון, ככל מלאכה של כימות נזקי-גוף ונזקים בלתי ממוניים בפרט, אינה פשוטה. הסכום – כפי שראינו – מייצג היבטים שונים והשלכות שונות של מות העובר. יתכן כי תכופות יהא מקום להבחין בין האישה לאיש בקביעת סכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני – זאת בדומה לקו-המחשבה שהנחה את בית המשפט המחוזי (השוו: עניין דיין הנ”ל). מכל מקום, שומת הנזק תתבצע בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו.

35. במקרה זה, ולאור נסיבות העניין, ובכלל זה, בעיקר, הקושי שחוו המערערים בדרך להריון, משך ההיריון והקרבה לסיומו מצד אחד, והעובדה שהם לא איבדו, בסופו של דבר, את היכולת להרות ואף עלה בידם להביא לעולם זוג תאומות, מצד אחר, מצאנו לנכון שלא להתערב בסכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנפסק למערערת, ולהוסיף ולפסוק למערער פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו, בשיעור של 250,000 ש”ח בערכי יום פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. אכן, הסכומים המוצעים כאן נמוכים בשיעור ניכר מאלה שנפסקו, עוד בשנת 1999, בפרשת דיין הנ”ל לכל אחד מן ההורים שם, אלא שבאותה פרשה פסק-הדין ניתן על דרך הפשרה וסברנו כי אין בפסיקה זו כדי לחייב התערבות בפסיקת בית-המשפט המחוזי, בענייננו, במסגרת הערעור על-ידי הוספת פיצוי למערערת.

עיינתי בפסק-דינה של חברתי השופטת חיות, ונראה כי היא נכונה להרחיב את מעגל הניזוקים הראשוניים אף מעבר למוצע על-ידי. על-פי תפיסתה תעמוד להורים עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם במקרה שבו עומדת עילת תביעה לילוד שלידתו הסתיימה אך הוא נפטר לאחר מכן כתוצאה מרשלנות בלידה; היא אף אינה שוללת את האפשרות לבחון הענקת עילת תביעה עצמאית להורים כניזוקים ישירים גם כאשר היילוד הניזוק נותר בחיים. נראה, כי הרחבה זו לא הוכרה עד כה בפסיקה ואינני רואה גם את האפשרות לערוך הבחנה בין הורים שילדם נפגע כתוצאה מרשלנות רפואית לבין הורים שילדם נפגע כתוצאה ממעשה נזיקין אחר.

מסכים אני לחלוטין עם השקפתה של חברתי בדבר מעורבותו הרגשית והנפשית של האב המוליד בתהליך הלידה, והעובדה שאת תביעתו יש לבחון במסגרת הילכת אלסוחה, בגבולותיה הגמישים כפי שהותוו בפסק-דיני, אינה גורעת ממידת מעורבותו וממידת הפגיעה בו במקרה של מות הילוד; והפניתי בעניין זה לדברים החשובים שנאמרו בפרשת Krishnan, המקובלים עלי ללא סייג. אלה הם הצער והיגון המשותפים לשני ההורים בגין אובדן פרי הבטן. זהו היגון שהופך את האב, ולא רק את האם, ל”נפגעים-מעין-ישירים” כפי שציינתי בפסק-דיני.

סיווגם של נפגעים מסויימים בקבוצת נפגעי המשנה, כפי שנקבע בהילכת אלסוחה, בא מטעמים של מדיניות משפטית הכוללת את שיקולי עלות הפיצוי, קשיי ההוכחה ושיקולים מערכתיים נוספים; בשום מקרה אין סיווג זה בא לומר כי הנזק של נפגע המשנה הוא, בהכרח, חמור פחות מנזקו של הנפגע הראשי. בהחלט יתכנו מקרים שבהם הנפגע הראשי – שניזוק בגופו – החלים לחלוטין, ואילו נפגע המשנה שלקה בנפשו כתוצאה מהיחשפותו לפגיעה שנגרמה לניזוק הראשוני, נשאר נכה לשארית ימיו. אכן, לא נזקו של “נפגע המשנה” הוא משני, כי אם מאפייני הקשר הסיבתי העובדתי הקשורים לפגיעה, הם שסווגו על-ידי הפסיקה בשני מעגלים.

סוף דבר

36. הערעור מתקבל כאמור בפסקאות 16 ו-35. המשיב יישא בהוצאות המשפט של המערערים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום של 20,000 ש”ח.

המשנה-לנשיאה

השופטת א’ חיות:

1. כחברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין אף אני סבורה כי אין עילה להתערב בקביעותיו ובמסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לשאלת האחריות, לרבות בכל הנוגע לסוגית הקשר הסיבתי ומקובלת עלי הגישה כי בנסיבות המקרה דנן ניתן לקבוע בהסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי את דבר קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות המוטלת על בית החולים ובין מותו של העובר, נוכח העמימות העובדתית שיצרה התרשלותו של בית החולים. כמו כן, מקובלת עלי המסקנה לפיה לא קמה לעובר עצמו – למרות התרשלות בית החולים – עילת תביעה בגין הפגיעה שגרמה למותו, משום שמותו הטראגי נגרם בעודו ברחם אמו ובטרם נסתיימה הלידה. אשר לסוגית הנזק מקובלת עלי עמדת חברי כי יש לפסוק למערערים פיצוי על בסיס גלובאלי בגין ההוצאות שנגרמו להם בנסיבות העניין וכן פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לכל אחד מהם. עם זאת, הטעמים אשר בגינם ראוי בעיניי לאמץ תוצאה זו, ככל שהדבר נוגע לפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני, שונים מטעמיו של חברי ואף הסכומים שיש לדעתי לפסוק בגין ראש נזק זה שונים מאלה שפסק חברי, ועל כך אבקש להרחיב להלן.

2. בית המשפט המחוזי הבחין בין המערערת למערער בכל הנוגע למעגל הסיכון שאליו שייך כל אחד מהם באומרו:

לא ניתן לומר כי העוולה בוצעה כלפי העובר, שהרי זה לא זכה להגיע לכלל אישיות משפטית שניתן לבצע כלפיה עוולה. התובעת אינה נמנית, אפוא, על מעגל הניזוקים המשניים של העוולה כפי שהיה, למשל, מעמדם של ההורים בפרשת פינטו, אלא היא ניזוק עיקרי. בנסיבות אלה אין מעיקרא תחולה להלכת אלסוחה שעניינה, כאמור, בפיצוים של נפגעי המשנה. פני הדברים שונים לגבי התובע, אשר סבלו וצערו נובעים בעיקרם מהנזק שגרם הנתבע לרעייתו – הנפגע העיקרי. התובע חייב, אפוא, לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, לרבות התנאי שעניינו ברמת קריטיות מינימלית של הפגיעה. מאחר שלא הוכח כי מתקיים בתובע תנאי זה אין הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני. אכן, אבחנה זו בינו לבין התובעת דקה במשהו אך חוששני, כי לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה.

פרופוזיציה זו שהציב בית המשפט המחוזי אינה מקובלת על חברי, המשנה לנשיאה. ראשית, הוא מסתייג מקביעתו של בית המשפט המחוזי כי יש להשקיף על העוולה כעוולה שבוצעה כלפי האם רק בשל כך שלעובר אין כשרות משפטית לאחוז בזכויות ובחובות והוא מציין בהקשר זה כי “בהחלט תיתכן הנחה לפיה בוצעה פגיעה – ואף נעשתה עוולה, אולם מושאהּ נעדר כשרות משפטית, ומשכך אינו יכול לתבוע סעד בגינה”. שנית, מסתייג חברי מקביעתו הקטגורית של בית המשפט המחוזי לפיה יש לסווג את המערערת כניזוקה עיקרית או ראשונה במקרה דנן. בהתייחסו לסוגי הנזקים השונים ולסוגי הניזוקים השונים שהוכרו בדיני הנזיקין בישראל מציין חברי כי האם – המערערת ניצבת על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי “רגל פה רגל שם” כדבריו, ואילו באשר לאב מקובלת על חברי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין הוא אלא נפגע משני בציינו כי “ניזקו לא בא לו אלא משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה”. נוכח מסקנותיו אלה באשר לסיווגם של המערערים, בוחן חברי מכאן ואילך את זכותם של שני המערערים כאחד לפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני על פי התנאים שנקבעו לעניין זה בהלכת אלסוחה, בציינו כי שלושה מבין ארבעת התנאים שהתנתה הלכה זו מתקיימים בענייננו, קרי: מדובר בניזוקים מדרגה ראשונה של קרבה שהתרשמו ישירות ובעצמם מן האירוע המזיק תוך שהם חווים מיידית את הכאב והצער ואת הסבל הנפשי כתוצאה ממות העובר. הקושי לשיטת חברי מתעורר במקרה דנן בכל הנוגע לתנאי הרביעי שהציבה הלכת אלסוחה ולפיו נדרשת פגיעה נפשית חמורה העולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש על מנת שהניזוק המשני יהא זכאי לפיצוי בגינה. אכן, אין חולק כי הנזק הנפשי שסבלו המערערים במקרה דנן לא מצא את ביטויו באחוזי נכות. המערערים אף לא הגישו כל חוות דעת רפואית לביסוס קיומה של נכות כאמור וטענותיהם בעניין הנזק הלא-ממוני נשענות אך ורק על הכאב והסבל הרב שנגרמו להם בנסיבות העניין, כמפורט בתצהירי העדות שמתוכם ציטט חברי.

3. יישום הלכת אלסוחה כלשונה על נתוני המקרה שבפנינו היה מוביל, אפוא, לדחיית ערעורם של המערערים ולקבלת ערעור המשיב באופן שהיה מותיר את שני המערערים ללא פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם. אלא שלדעת חברי יש מקום להרחבה מסוימת של הלכת אלסוחה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון נוכח הנזק הנפשי הממשי שנגרם למערערים, הגם שאיננו מסוג הנזקים המהותיים העונים לתנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה. אחיזה לכך מוצא חברי בהלכת אלסוחה עצמה, אשר צפתה את האפשרות שיתעוררו בסביבותיה מקרים “קשים” ועל כן כדבריו “פתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם”. עניינה של האם וכך גם עניינו של האב נמנים להשקפת חברי עם אותם “מקרים ברורים וקשים” שבהם יש מקום לגמישות באשר לדרישות שהציבה הלכת אלסוחה בעניין חומרת הנזק הנפשי, אם כי באשר לסכום הפיצוי הוא רואה מקום להבחין בין השניים בהותירו, כאמור, על כנו את סכום הפיצוי בסך 300,000 ש”ח שקבע בית המשפט המחוזי לאם ובפוסקו לאב פיצוי בסך 250,000 ש”ח בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו.

4. כפי שציינתי, מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי ולפיה יש לפסוק לשני ההורים פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם בנסיבות העניין. אולם, הנתיב המשפטי שהוביל אותי לתוצאה זו שונה מן הנתיב שבו פסע חברי ואף סכומי הפיצוי שהייתי פוסקת לכל אחד מן המערערים בנסיבות העניין גבוהים יותר מאלה שפסק חברי. לטעמי, נזק לא-ממוני שנגרם להורים המאבדים את ילדם במהלך הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית איננו נזק משני וההורים שניזוקו כתוצאה מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים הניצבים במעגל הסיכון הראשון. לפיכך, הלכת אלסוחה איננה רלוונטית ואינה ישימה בעיניי במקרים כגון זה שבפנינו וממילא אין צורך להגמיש איזה מן התנאים שנקבעו בה לצורך פסיקת פיצוי להורים על הכאב והסבל שנגרמו להם. על פי השקפתי, יש לסווג את האם-המולידה כניזוקה עיקרית במקרים של מות העובר ברחמה עקב רשלנות רפואית בתהליך הלידה, משום שהיא מעורבות באופן ישיר בתהליך ההולדה ובאירוע הלידה אשר במהלכו נגרם הנזק והוא הדין לגבי האב. לא אוכל לקבל את עמדת חברי בהקשר זה לפיה הנזק שנגרם לאב נובע אך ורק “משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה”. אכן, מרכיב זה בנזק הלא ממוני שנגרם לאב בודאי קיים אך בראש ובראשונה ראוי האב להתייחסות כניזוק עיקרי בשל הכאב והסבל שהיו מנת חלקו שלו כאָב וכמוליד של העובר אותו איבד כתוצאה מרשלנות בית החולים. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים במקרה דנן נוכח העובדה שההיריון בא למערערים בייסורים ולאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים תמימות. גישה זו לפיה יש להשקיף על הנזק הנגרם להורים בנסיבות כאלה כעל נזקם הישיר וכנזק שאיננו תלוי-הנזק הנגרם לעובר עצמו, נשענת על ההכרה באירוע הלידה כשיאו של תהליך ההולדה וכחוויה מרכזית ומכוננת מבחינת שני ההורים כאחד. אכן, חוויה זו היא בדרך כלל פרי של שותפות והתאחדות פיזית ונפשית בין בני זוג כהורים-מולידים ועל כך נאמר במקורותינו: “שלושה שותפין יש באדם, הקב”ה ואביו ואמו” (תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא עמוד א) ובבע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (טרם פורסם, 26.10.2005) הדגיש הנשיא ברק את ערך השותפות שבהורות באומרו:

הורות בנויה על שותפות בין האם והאב החל בהתעברות, עובר בשלבי ההיריון והלידה והמשך בגידול הילד המשותף.

מתוך תפישה זו, הרואה בהורים שותפים לתהליך ההולדה, נגזרת בעיני ההתייחסות אל שניהם כמעורבים ישירים באירוע הלידה וכניזוקים עיקריים עקב מעשה או מחדל רשלניים שבגינם נפגע העובר תוך כדי אירוע זה. אמנם, מדרך הטבע, וככל שהדבר נוגע להיבט הפיזי, יש לאם תפקיד מהותי בתהליך כמי שנושאת את העובר ברחמה וכמי שמתוך גופה הוא מגיח אל אוויר העולם. אולם, בכך אין בעיניי כדי להפחית ממידת המעורבות הרגשית והנפשית של האב-המוליד בתהליך (להוציא מקרים שבהם מעורבות כזו אינה מתקיימת בשל סיבות כאלה ואחרות). ההבדל המסוים הקיים בין האב לאם שעליו הצבעתי, מצדיק אולי הבדל בגובה הפיצוי אך הוא אינו מצדיק את הצבתם במעגלי סיכון שונים. ובמלים אחרות, לעניין החבות יש להציב את שני ההורים באותו מעגל סיכון ובעיני ראוי שיהא זה מעגל הסיכון הראשון. טעם חשוב, לבד מן הטעמים שפורטו לעיל, התומך בגישה לפיה יש להציב את ההורים במעגל הסיכון הראשון במקרים כגון זה שבפנינו, נוגע למטרה העיקרית שאותה מבקשת עוולת הרשלנות להשיג. כוונתי לכך שביסוד העוולה מונח אינטרס חברתי החותר למנוע ככל הניתן ובאיזונים הראויים התנהגות רשלנית הגורמת נזק, ובענייננו יש לחברה אינטרס מובהק למנוע התנהלות רשלנית של הצוות הרפואי העלולה לגרום למותם של עוברים במהלך הלידה. נראה כי מטרה הרתעתית זו תושג באופן מיטבי ואפקטיבי יותר אם תוטל על בית החולים שהתרשל אחריות כלפי ההורים של העובר המת כניזוקים עיקריים וישירים ולא כניזוקים משניים הכבולים לתנאים המגבילים ומצמצמי האחריות שנקבעו בהלכת אלסוחה.

5. בשל כל הטעמים שפירטתי אני סבורה כי אין להשקיף על מותו בעוולה של עובר ברחם אמו כעל נזק הנגרם ל”אחר”, אלא כנזק הנגרם להורים עצמם הניצבים בקו הראשון של הניזוקים הפוטנציאלים להם חב בית החולים חובת זהירות בכל הנוגע לתהליך הלידה. אוסיף ואומר כי לא אי-כשרותו של העובר שטרם נולד לתבוע היא המצדיקה בעיני את הצבת ההורים בקו הראשון של מעגל הסיכון אלא מעורבותם הישירה והמיידית באירוע הלידה, עליה עמדנו לעיל, היא המקנה להם מעמד זה (למגמות בדין הישראלי המטפחות תפישה שוויונית הרואה באב שותף מלא בתהליך ההולדה והגידול של ילדיו ראו: סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה, תשי”א-1951; סעיף 6(ח)(1) לחוק עבודת נשים, תשי”ד-1954 וכן דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, 789 (1996)). על כן, תעמוד להורים על פי תפיסתי עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם במקרה שבו עומדת לילוד שלידתו הסתיימה אך הוא נפטר לאחר מכן, עילת תביעה כתוצאה מרשלנות רפואית בתהליך לידתו ואין עילה אחת מוציאה את האחרת. מאותם טעמים עצמם הייתי מוכנה להוסיף ולבחון במקרה מתאים את השאלה – שאינה צריכה לענייננו – והיא האם יש מקום לעילת תביעה עצמאית כזו שתעמוד להורים כניזוקים ישירים גם כאשר הילוד נותר נכה עקב רשלנות רפואית במהלך לידתו, להבדיל מפגיעה הנגרמת לילד או בן משפחה אחר בקירבה מיידית כתוצאה מרשלנות רפואית שלא במהלך אירוע הלידה (אך ראו לעניין זה ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי בעפולה נ’ פינטו (טרם פורסם, 2.9.2002) וע”א 2299/03 מדינת ישראל נ’ טרלובסקי (טרם פורסם, 23.1.2007)).

6. סיכומם של דברים – אילו נשמעה דעתי היינו מבחינים בין מקרה דוגמת המקרה שבפנינו, בו נגרם להורים נזק הנובע ממות העובר בעוולה במהלך הלידה ובין מקרה, דוגמת המקרה בהלכת אלסוחה, בו נגרם להורים נזק הנובע מן הפגיעה בילדם. במקרה השני ההורים הם אכן ניזוקים משניים במובהק משום שניזקם צומח כל כולו מנזק “לאחר” ואילו במקרה הראשון עניין לנו לטעמי בנזק הנגרם להורים כניזוקים ישירים משום שהם עצמם מעורבים כמולידים בתהליך ההולדה ששיאו באירוע הלידה. הפועל היוצא מסיווגם של המערערים כמי שניזוקו באופן ישיר מרשלנות בית החולים הוא כי ניתן לפצותם ב”דרך המלך” בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם גם אם לא הוכיחו שנגרמה להם בעקבות האירוע נכות נפשית חמורה, כדרישת התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה. ממילא לא נדרשת לצורך כך הגמשתו של תנאי זה. במקרה הנדון ובהתחשב במכלול הנסיבות הצריכות לעניין, לרבות שלוש שנות טיפולי פוריות שירדו לטימיון יש לטעמי להעמיד את הפיצוי המגיע להורים בגין נזק לא ממוני על 500,000 ש”ח לאם ו-350,000 ש”ח לאב. לעניין הפיצוי הגלובאלי בגין הנזק הממוני אני מצטרפת, כאמור, לעמדת חברי כמפורט בפסקה 16 לפסק דינו.

ש ו פ ט ת

השופט ס’ ג’ובראן:

במחלוקת זו שנפלה בין חבריי, באשר לטעמים בעטיים ראוי לפסוק למערערים פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין, ומנימוקיו. יחד עם זאת, ובשל מורכבותה של הסוגיה המתעוררת לפנינו, איני יכול שלא לעמוד על הטעמים שעמדו בבסיס החלטתי זו.

1. חבריי בחרו להתמודד עם הסוגיה הקשה המונחת לפתחנו זו הפעם, בשתי דרכים שונות: חברי המשנה לנשיאה בחר לעשות כן באמצעות הגמשה מסוימת של ההלכה שנקבעה ברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עיזבון המנוח דוד דהאן ז”ל, פ”ד מד(3) 397 (להלן: הלכת אלסוחה), ככל שהדבר נוגע לדרישה שהיא הציבה לעניין חומרת הנזק הנפשי. כך, הגם שלא הוכח על-ידי המערערים כי הנזק שנגרם להם הינו נזק נפשי משמעותי, כנדרש על פי הלכת אלסוחה, קובע חברי כי תקום אחריות כלפיהם, וזאת משום שעניינם בא בגדרם של אותם מקרים “ברורים וקשים”, שיש בהם כדי להצדיק את הגמשת הלכה זו. מאידך, הפיתרון שהציעה חברתי השופטת א’ חיות הינו הרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים. לעמדתה, במקרה שלפנינו קמה לשני ההורים עילת תביעה עצמאית בשל מעורבותם הישירה והמיידית באירוע הלידה. הגם שמוצא אני טעם רב בעמדת חברתי, סבורני כי הפתרון המוצע על ידי חברי המשנה לנשיאה עדיף הוא הן מבחינת המדיניות המשפטית הראויה והן לאור אי הבהירות וההשלכות העתידיות השליליות שיכול ותהיינה להרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים. אנמק את עמדתי זו:

2. דומה, כי המפתח לפתרון הסוגיה טמון בבחינת הגדרת סיווג הנפגעים ויישומה על המקרה שלפנינו. ההבחנה בין נפגע ישיר המצוי במעגל הסיכון הראשוני לבין נפגע עקיף, המצוי במעגל הסיכון המשני, הינה הבחנה המושרשת בפסיקה מימים ימימה. כך, עוד בפרשת אלסוחה הוצבו קווי היסוד להבחנה זו, תוך שצוין:

“הניזוק הישיר מן המעשה הרשלני הוא מי שנהרג, נפצע או הועמד בסכנה. כלפיו הופרה החובה שלא לגרום לו נזק גוף. קרוביו של הנפגע אשר לקו בנפשם עקב הפגיעה בו, מצויים “במעגל הסיכון המשני” (שם, בעמ’ 436 [הדגשות הוספו – ס.ג.’]; ראו גם ע”א 2299/03 מדינת ישראל נ’ טרלובסקי (טרם פורסם)).

ואילו במקום אחר עמד חברי המשנה לנשיאה על טיבה של הבחנה זו, המתמקדת בשאלת הקשר הסיבתי בין הנזק הפיסי האישי שנגרם לנפגע לבין נזקו הנפשי. זאת, בציינו:

“ההבחנה המכרעת לעניין הזכאות לפיצוי צריך שתסמוך על קיומה או אי קיומה של פגיעה פיסית רלבנטית, הקשורה בקשר סיבתי עם הפגיעה הנפשית ולא עם עצם “המעורבות” בתאונה… מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו [לנפגע – ס.ג’.] נגרם בעטיה של החשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי האישי, אין זה נזק מוחשי. הנזק הנפשי במקרה זה אינו קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לאותו נתבע כי אם לנזק הפיסי שנגרם לאחר, ולכן הוא נזק בלתי מוחשי” (אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר כרך ג’ 21, 37).

עיננו הרואות, כי המבחן הרלבנטי אינו עוסק בשאלה כלפי מי הופנתה הרשלנות, אלא מתמקד כל כולו בסוגיית הקשר הסיבתי שבין הפגיעה הפיסית לבין הנזק הנפשי שנגרם בעקבותיה (ע”א 2299/03 הנ”ל; וכן ראו הדברים המפורטים בהרחבה בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה, בפרט בפיסקאות 22 ו-24). יישום לשונה של הלכה זו על המקרה שבפנינו אינו מאפשר להציב את האב במעגל הניזוקים הראשוני. דומה, כי איש לא יחלוק על כך שהנזק הנפשי שנגרם לאב רב הוא עד מאד. הצער והיגון על אובדן העובר, הסבל והייסורים הכרוכים בהליכי ההפרייה הארוכים והמתישים, הציפייה הדרוכה לרך העתיד להיוולד והכאב המר עם הבשורה על מותו – כל אלו הם מנת חלקם של האם והאב כאחד. אף עליי, כאב לילדים, מקובלת הקביעה כי האב קשור גם הוא בעבותות של רגשות עמוקים להליך הלידה, קשר אשר במקרים רבים אינו פחות מזה של האם. אלא, שיש לזכור כי הנזק הנפשי שנגרם לאב רב ככל שיהיה, אין מקורו בפגיעה פיסית ישירה שנגרמה לו. מתקשה אני לקבל את העמדה, כי האב נפגע באופן פיסי ישיר מן העוולה שביצע המשיב במהלך הלידה, וודאי שמעולם לא הועמד הוא בפני סכנה פיסית ישירה. העובר שנשאה האם בבטנה, הגם שהוא נעדר כל כשרות משפטית כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, הוא אשר נפגע באופן פיסי ישיר מפעולת המשיב. האם, היא זו שמטבע הדברים עמדה בפני סכנה פיסית ממשית בשל הסיבוכים בהליך הלידה. הגם שאין חולק על מעורבותו הנפשית העמוקה של האב בהליך הלידה, הרי שהנזק הנפשי אשר נגרם לו נובע מהזדהותו עם הסבל שחוותה האם ומהיותו שותף מלא ברמה הרגשית להליך הלידה. הנזק הנפשי של האב והאם, וכאן איני רואה כל מקום לערוך הבחנה ביניהם, נובע אף מהיחשפותם לפגיעה הפיזית בעובר, פגיעה אשר הביאה לאיבוד הבן הרך שלו כה ציפו. לאור זאת, ומאחר והסבל הנפשי שחווה האב אינו פועל יוצא של פגיעה פיזית ישירה בו, איני רואה מקום להגדירו כנפגע ישיר.

3. חברי המשנה לנשיאה עמד, ובצדק, על כך שסיווג נפגע מסוים בקבוצת נפגעי המשנה אינו בא לומר “כי הנזק של נפגע משנה הוא, בהכרח, חמור פחות מנזקו של הנפגע העיקרי” (ראו פיסקה 35 לחוות דעתו). סיווג זה כל מטרתו היא לתחום את גבולות האחריות בדיני נזיקין, תוך עמידה על מאפייני הקשר הסיבתי הקשורים לפגיעה. ויפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי הנשיא מ’ שמגר עוד בפרשת אלסוחה:

“אנו מכנים את החובה [חובת הזהירות כלפי מי שנפגע בגופו – ס.ג’.] האחת “עיקרית” לא בשל משקל תוצאותיה בהשוואה לחובה “המשנית”, שהרי יתכן שתוצאותיה של הפרת החובה המשנית תהיינה חמורות יותר מאלו של החובה העיקרית… אלא בשל כך שהפרת חובת הזהירות העיקרית היא תנאי מוקדם עובדתי להפרות הנילוות, וזאת גם באותן נסיבות בהן חולפות תוצאותיה של הפגיעה העיקרית לפני שחולפות תוצאותיה של הפגיעה המשנית” (שם, בעמ’ 431).

ולעניין זה הפנה הנשיא שמגר למקרה אחר שאירע באנגליה (Jaensch v. Coffey (1983-84) 155 C.L.R. 549). במקרה זה, הנפגע העיקרי – בן הזוג אשר סבל מן הפציעה החלים ממנה, ואילו אישתו – הנפגעת המשנית – פיתחה מחלת נפש ממנה המשיכה לסבול.

4. סבורני כי יש להישמר מכל משמר מפני פריצת גבולות הגדרת הניזוק העיקרי. חברתי הייתה מוכנה להוסיף ולבחון במקרה מתאים את השאלה האם להורים תעמוד עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם כאשר הילוד נותר נכה עקב רשלנות רפואית במהלך לידתו. או אז, עשויה להתעורר השאלה כיצד ניתן יהיה במקרה כזה להבחין בין נזק נפשי שנגרם להם באופן ישיר כתוצאה מן הרשלנות שבהליך הלידה, לבין נזק שנגרם להם באופן עקיף בהיחשפם לסבל ולנזק שהינם מנת חלקו של הבן הנכה שנותר בחיים. באם נשבור את החומה שנבנתה סביב מעגל הניזוקים הראשוניים, כפי שהם הוגדרו עד כה בפסיקה, מלאכת תיחום קווי הגבול בין נפגע עיקרי למשני תהא יותר ויותר קשה. כך, הכרה בנזק הנפשי שנגרם לאב כנזק ישיר, אף שלא חווה כל נזק פיסי, עשויה לעורר את השאלה מדוע כל פגיעה פיזית משמעותית ברך הנולד שלא על דרך הלידה, הכרוכה מניה וביה בפגיעה נפשית קשה בהוריו, מולידיו ומגדליו, לא תוביל להכללתם תחת ההגדרה של ניזוקים ראשוניים? דעתי היא, כי מהלך של הרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים, אלו אשר יהיו זכאים לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם, אף מבלי שיידרשו לחלוף מעל המשוכות השונות שהציבה הלכת אלסוחה, יערער את האיזונים העדינים שבין התכליות השונות העומדות בבסיס הלכה זו.

5. אכן, נסיבות המקרה שלפנינו חריגות הן עד מאד. מעורבותו של האב בתהליך הלידה, הפגיעה הנפשית שנגרמה לו כתוצאה ממות הילוד, פגיעה אשר אינה פחותה מזו של האם, הם שהניעו את חברי לאבחנו מניזוקים משניים אחרים, ולהגדירו כ”נפגע מעין ישיר”. טעמים אלו אף עמדו בבסיס קביעת חברי כי המקרה שלפנינו בא בגדרם של אותם מקרים “ברורים וקשים”, שיש בהם כדי להצדיק את הגמשת הלכת אלסוחה, וליתר דיוק את התנאי הנוקשה מבין ארבעת סייגיה הנוגע לעוצמת הנזק הנפשי ולטיבו.

בהקשר זה חשוב להעיר, כי הלכת אלסוחה עוצבה מלכתחילה כהלכה גמישה, תוך הותרה מכוונת של שוליים גמישים למקרים יוצאי דופן, למקרים בהם הנזק הנפשי שייגרם לאדם הקרוב לנפגע יהיה ראוי להגנה, אף אם אינו עונה על ארבעה הסייגים שהוצבו בה. זאת, דומני, מתוך ידיעה מפוקחת כי כל ניסיון לקבוע מראש אמות מידה קשיחות להחלתה, עשוי לגרום לעוול במקרים חריגים ויוצאי דופן. כך במקרה אחר ציין הנשיא מ’ שמגר, בהתייחסו להלכת אלסוחה:

“אמות המידה שפורטו לעיל, אשר אינן מהוות כאמור רשימה סגורה, לא שירטטו במכוון קווים מדויקים לתחימתה של הסוגיה, המצויה בשלבי התפתחות ועיצוב ראשוניים במשפטנו” (ע”א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז”ל נ’ עיריית חיפה, פ”ד מו(1) 470, 476; ראו גם פיסקה 20 להלכת אלסוחה).

ובאופן דומה ברע”א 5803/95 ציון נ’ צח, פ”ד נא(2) 267, נאמר כי הלכת אלסוחה, הינה:

“הלכה ברורה וכוללת, ובה קריטריונים גמישים שאינם מהווים רשימה סגורה ושעם זאת יש בהם כדי לתחום את הגבולות הראויים בין היות אדם בר פיצוי בגין נזק משני ובין אי היותו כזה” (שם, בעמ’ 274).

הצורך לעצב הלכה ברורה, אך בה בעת גמישה, שתתאים למקרים קשים ויוצאי דופן שאינם עונים במפורש לארבעת הסייגים, וההכרה בכך שהלכת אלסוחה תמשיך להתפתח מעת לעת, הם שעמדו בבסיס הותרת החריג המאפשר להכיר בנזק נפשי, אף אם הוא אינו עולה עד כדי מחלת נפש. זאת, כאשר מדובר במקרים “ברורים וקשים”, דוגמת זה שלפנינו. נוכח האמור, הנני סבור כי פסיקת הפיצוי לאב, באמצעות הכללת עניינו בגדרי חריג המקרים הקשים והברורים, היא הדרך המתאימה ביותר.

6. באשר לאם, הבחינה האִם הינה בגדר נפגעת עיקרית או שמא הינה נפגעת עקיפה, הינה מורכבת יותר, ולא בכדי חברי המשנה לנשיאה סבר כי היא ניצבת על קו הגבול שבין נפגע משני לעיקרי. אכן, לא ניתן להתעלם מכך שהאם היא זו שנשאה פיסית בקרבה את העובר, היא זו שחוותה על גופה אירוע טראומתי עם מות העובר בבטנה ושעה שחולץ משם כאשר הוא איננו עוד בחיים. הגם שלא נגרם לה נזק פיסי משמעותי, ברי כי עשוי היה להיגרם לה נזק נפשי כלשהו, הקשור לסיכונים הפיסיים אליהם נחשפה, סיכונים אשר לא היו מנת חלקו של האב. וכך לא מן הנמנע כי הנכות הנפשית שנגרמה לה הינה בחלקה פועל יוצא של סיבוכי הלידה ובחלקה פועל ישיר של הסבל והצער הרב שנגרמו לה עקב מות בנה, סבל וצער שהיו אף מנת חלקו של האב כשותף מלא במישור הנפשי-רגשי להליך הלידה. עירוב זה בין שני סוגי הנזקים הוא שהקשה על חברי לקבוע האִם האם הינה ניזוקה עקיפה או ישירה. על קושי זה עמד השופט ת’ אור במקרה אחר, בציינו:

“יכול היה להתעורר קושי לו הנכות הנפשית אשר נגרמה להם הייתה בחלקה תוצאה של התאונה בה נפגעו וחלקה כתוצאה מכך שראו את הפגיעה הקשה במנוחה, מבלי שניתן היה לקבוע איזה חלק של הנכות נגרם על ידי כל אחד משני גורמים אלה. על התוצאה המשפטית במקרה כזה אין צורך שנחווה דעתנו (ע”א 3798/95 הסנה נ’ חטיב, פ”ד מט(5), 651 , 655-654).

מכל מקום, בענייננו, מאחר והוכח כי החריג הנוגע ל”מקרים ברורים וקשים” חל אף על עניינה של המערערת (ראו פסקה 28 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה), הרי שאין בהגדרתה כנפגעת עיקרית או עקיפה בכדי לשנות את הקביעה באשר לזכאותה לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה.

7. לאור כל האמור, מצאתי לנכון, איפוא, לתמוך בעמדתו של חברי המשנה לנשיאה ולתוצאה אליה הגיע, כאמור בפסקאות 16 ו-35 לחוות דעתו.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א’ ריבלין.

ניתן היום, י”ט בסיוון התשס”ז (5.6.07).

אליעזר ריבלין 54678313-754/05
המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05007540_P10.doc גח
מרכז מידע, טל’ 02-6593666 ; אתר אינטרנט,
פסק-דין
השופט א’ ריבלין:

1. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י’ ענבר) בת.א. (י-ם) 4148/02.
הרקע

לבנה לוי, המערערת בע”א 754/05 והמשיבה בע”א 759/05 (להלן: המערערת או האם) הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי “שערי צדק”, הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני (להלן: המשיב או בית החולים). בשבוע השלושים ותשעה להריונה נערכה למערערת בדיקת על-קול. בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי-שפיר. ביום 24.8.2001 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.2001 בשעה 04:00, משחשה בצירי-לידה, שבה המערערת אל בית החולים. מצבה הכללי – כך נקבע בבדיקה – היה טוב. צוואר הרחם היה מחוק ברובו ופתוח כדי 3-2 ס”מ. במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה “להסתובב” בין כותלי בית החולים. בשעה 07:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס”מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 08:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו”להסתובב” עוד. כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, לדאבון הלב, כי דופק העובר נדם. בדיקת על-קול אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני (להלן: המערער או האב. האם והאב יחד יכונו להלן: המערערים), הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית המשפט המחוזי.

ביום 1.1.2003, לאחר טיפולי הפרייה נוספים, ילדה המערערת במזל טוב שתי תאומות.

2. בית המשפט המחוזי מיקד את הדיון באחריותו של בית החולים למות העובר בשתי שאלות: אחת, האם הנתונים שעמדו בפני בית החולים בשעה 08:00 בבוקר חייבו את השארת המערערת במעקב צמוד בחדר הלידה, או שמא, לאורם, ניתן היה לשלוח אותה להלך מחוץ למקום; שנייה, בהנחה שלא היה צורך במעקב בחדר לידה, האם התרשל בית החולים בהוראות שנתן למערערת לגבי השעה שבה היה עליה לשוב לחדר הלידה.

בפני בית המשפט עמדו חווֹת דעת של מומחה מטעם המערערים ושל מומחה מטעם המשיב. בין המומחים נתגלעה מחלוקת, שנסבה בעיקרה על פרשנות תוצאות הניטורים ועל האופן בו ראוי היה לבית החולים לנהוג בעטיין. לאור זאת, ראה לנכון בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו.

כששלוש חוות-הדעת לנגד עיניו, קבע בית המשפט המחוזי כי “ממצאי הניטורים הנדונים היו תקינים. ממילא שלא היה בהם כדי לחייב השגחה צמודה על התובעת [המערערת – א”ר] בתוך חדר הלידה… במצב זה מקובל לאפשר ליולדת להסתובב סמוך לחדר הלידה ולא הייתה סיבה של ממש שלא ליישם על התובעת אמת מידה זו”. בית המשפט קבע כי למערערת נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות, או, למצער, כי החובה לשוב לבדיקה תוך שעתיים, הקבועה בנוהל הרלוונטי שפרסם משרד הבריאות, לא הובהרה לה די הצורך. כך גם החובה להישאר בין כתלי בית החולים לא הובהרה לה כנדרש. מכאן, קבע בית המשפט, שהאחריות המלאה לכך שלא בוצעה למערערת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים רובצת לפתחו של בית החולים, ובכך, בפרט לאור הנוהל האמור, הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו. עוד נקבע, כי מתקיים קשר סיבתי בין אי-קיום הבדיקה לבין מות העובר: במישור העובדתי – בית המשפט הטיל על בית החולים את הסיכון הראייתי הנובע מאי עריכת בדיקה חוזרת במועד, ובשל העדר המידע, ההנחות העובדתיות הונחו לחובתו. לפיכך, נקבע כי לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת בתוך שעתיים, היה הצוות הרפואי מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, דבר אשר היה מונע את מותו; במישור המשפטי – נקבע כי לאור מצבם של המערערת ושל העובר, הייתה לצוות הרפואי היכולת לצפות, שבזמן ה”המתנה” עלולים להתרחש שינויים או סיבוכים כלשהם, אשר יחייבו התערבות רפואית מיידית. זאת, בפרט על רקע הנוהל הקובע כי יש לבצע בדיקה חוזרת תוך שעתיים. מן המקובץ הגיע בית המשפט לכלל מסקנה שהמשיב אחראי למותו של העובר.

3. לאחר שקיבל בית המשפט המחוזי את התביעה במישור האחריות, עבר לדון בשאלת הנזק. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין אבדן הכנסותיו של העובר ב”שנים האבודות”, משני טעמים: ראשית, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), נקבע שהעובר “לא הפך נושא לחובות וממילא שאין התובעים [המערערים] זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו”. שנית, “אפילו היו התובעים יכולים לתבוע בגין ‘השנים האבודות’, הרי שהבקשה לתיקון כתב התביעה בעניין זה הוגשה בענייננו בשלב מאוחר מאד באופן שהיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של הנתבע [המשיב]”. עוד נקבע, ביחס לתביעת המערערים עצמם, כי הם לא הוכיחו כי “פגיעתם הנפשית עולה לכלל אותן פגיעות חמורות המצדיקות את פיצויו של נפגע משני” לפי ההלכה שנקבעה ברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון המנוח דהאן ז”ל, פ”ד מד(3) 397. לפיכך, נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויים כנפגעים משניים. עם זאת, הבחין בית-המשפט בין האם לבין האב וקבע כי לאם עומדת עילת תביעה כניזוק עיקרי – תביעה עליה לא חלים סייגי הלכת אלסוחה. לפיכך פסק לה בית-המשפט המחוזי פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה, בסך של 300,000 ש”ח. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים לפיצוי עבור טיפולי ההפרייה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר, שכן לא הוכח שהם לא התכוונו להביא לעולם ילדים נוספים. מנגד, נקבע שהמערערים זכאים להחזר הוצאות הטיפולים שהובילו להריון נשוא התביעה, אך דא עקא, שסכומים אלה לא הוכחו, אף לא באופן ראשוני שהיה מאפשר לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. בית המשפט פסק למערערים פיצוי בסכום של 5,000 ש”ח בגין הוצאות נסיעה, ופיצוי באותו סכום בגין עזרת הזולת.

הערעורים

4. המערערים טוענים כי ראוי היה לפסוק לאם סכום כפול כפיצוי בגין נזק לא ממוני, בשל הסבל הנפשי הרב שנגרם לה – סבל שהביא לכישלון שני טיפולי ההפריה הראשונים שניתנו לה לאחר הלידה ולמתח הרב שליווה אותה לכל אורך התקופה עד הלידה השנייה, ומחמת הכאבים הפיסיים שהסבו לה אותם הטיפולים שעברה כדי ללדת שוב. לדעתם, ראוי היה לפצות גם את האב בגין הכאב הנפשי שהסב לו מות העובר, גם אם בסכום נמוך יותר מן הסכום המוגדל בו יש לדעתם לפצות את האם. המערערים סבורים כי ראוי היה לאפשר להם לתקן את כתב התביעה ולפסוק לזכותם פיצוי גם בגין שנות ההשתכרות ה”אבודות” של העובר. זאת ועוד, לטענתם יש לפצות אותם גם בגין הוצאות טיפולי ההפריה שהוציאו לצורך ההיריון הראשון בהתאם לסכום המפורט בתצהיר המערערת; בגין הטיפולים שנכשלו עד שהרתה המערערת בשנית; ובגין הטיפולים המוגברים להם תזקק בעתיד. בכל הקשור בשאלת הקשר הסיבתי, לה מתייחס המשיב בערעורו-שלו, סומכים המערערים את ידיהם על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בהודעת הערעור שהגישו טענו המערערים כי ראוי היה לחייב את המשיב בריבית על הפיצוי בראש הנזק של כאב וסבל שנפסק לטובת המערערת, אולם טענה זו נזנחה בסיכומים.

5. מנגד, טוען המשיב בהתייחסו לשאלת האחריות, כי מן המסכת שהונחה בפני בית המשפט קמא עולה שלמערערת ניתנה ההנחיה לשוב לבדיקה בחלוף שעתיים, כפי שמורה הנוהל. אולם, לטענתו, גם בהנחה שהוא אכן הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת, וגם אם יש לנהוג כפי שנהג בית המשפט קמא ולהעביר אל כתפיו את הנטל להוכיח העדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, יש לקבוע כי הוא עמד באותו נטל: “אין סיבה להניח כי התייצבותה של המשיבה לביקורת חוזרת כעבור שעתיים היה בכוחה למנוע את תאונת חבל הטבור שהתרחשה, משום שאין מניעה לשחרור יולדת מניטור, אף ליותר משעתיים”. זאת, בפרט, כך לטענתו, כאשר הניטורים הקודמים לא הצביעו על מצוקה עוברית. לדעת המשיב הנוהל של משרד הבריאות קובע אמנם שיש לבדוק יולדת בטווח של שעתיים מן הבדיקה הקודמת, אך הוא אינו מחייב ביצוע ניטור כעבור שעתיים. המשיב מדגיש כי המומחה מטעם בית המשפט העיד שהסבירות לתאונת חבל טבור בנסיבות העניין “היא נמוכה ביותר, [הסיבוך] אינו בר חיזוי ורמת רפואה סבירה אינה כוללת אפשרות לסיבוך זה”. באשר לסוגיית גובה הנזק, סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא בכל הקשור לדחיית התביעה בגין שנות ההשתכרות ה”אבודות” של העובר, וכן ביחס לדחיית תביעתו של האב – המערער. המשיב טוען עוד כי לא היה מקום לקבוע שמותו של העובר הינו בבחינת נזק ישיר למערערת. הנזק שנגרם למערערת הוא הכאב והסבל שנגרמו לה כתוצאה ממותו של העובר ברחמה. נזק זה זהה למעשה לנזק אותו תבע המערער, ולטענת המשיב, לאור הלכת אלסוחה, דין תביעתה כדין תביעתו – להידחות. המשיב מוסיף כי בדין דחה בית המשפט קמא את התביעה לפיצוי בגין טיפולי ההפריה בעבר ובעתיד, שכן ההוצאות לא הוכחו, מקצתן מכוסות במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, וכן לא הוכח כלל קשר בין חלק מהן לבין האירוע נשוא התביעה.

אחריות

6. בחנו את טענותיו של המשיב, הנוגעות לשאלת האחריות, והגענו לכלל מסקנה כי אין עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בסוגיה זו. בית-המשפט שקל את עדותה של המערערת אל מול עדותה של המיילדת שטיפלה בה, וקבע כי “לתובעת [המערערת] נאמר לשוב לבדיקה חוזרת בחדר הלידה כעבור שלוש שעות. בהנחה הנוחה יותר לנתבע [המשיב] ניתן לקבוע, כי החובה לחזור לבדיקה תוך שעתיים לא הובהרה לתובעת די הצורך”. מסקנה זו נתמכה בעובדה שלא נמסר לידי המערערת דף ההוראות לזמן ההמתנה, המכונה “אשור המתנה”, כפי שמחייב הנוהל שקבע משרד הבריאות. כמו כן, משך ההמתנה עליו הורתה המיילדת למערערת לא נרשם ברשומה הרפואית בזמן אמת, והשעה בה נתבקשה המערערת לשוב שנרשמה מלכתחילה (10:00) שונתה (ל-11:00, לדברי המיילדת עקב פליטת קולמוס). טיב ההוראה שנמסרה למערערת הינה עניין שבעובדה. בקביעה עובדתית מעין זו לא נוטה ערכאת ערעור להתערב, ואין עילה לסטות מכלל זה בענייננו. תמימי דעים אנו עם בית-המשפט קמא, שהנוהל שנקבע על-ידי משרד הבריאות, ואשר מורה כי “שהיית היולדת בהמתנה לא תעלה על פרק זמן של שעתיים ללא בדיקה חוזרת”, מתווה את רמת הזהירות המינימלית הנדרשת. מעדויותיהם של הרופאים והמיילדות שנסקרו על ידי בית-המשפט קמא עולה כי זוהי אף הפרקטיקה המקובלת, וכי אין כמעט חולק שכך ראוי לנהוג – כסטנדרט מינימאלי. אכן, כדברי בית-המשפט קמא, “אין ספק כי כל בית-חולים סביר וצוותו הרפואי בחדר לידה יכולים וצריכים היו לצפות כי אי עריכת בדיקה חוזרת תוך שעתיים עלולה לפגוע בתובעת [המערערת] ובעובר ללא תקנה”. משכך, באי-מילוי הנוהל הפר בית החולים את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערערת.

7. סוגיית הקשר הסיבתי בענייננו סבוכה יותר. במישור העובדתי, מעוררת בחינתה שתי שאלות: אחת – אילו בדק בית החולים את המערערת בתוך פרק הזמן של שעתיים מעת שהושמה ב”המתנה” – האם הייתה מתגלית מצוקתו של העובר; שנייה – בהנחה שניתן היה לאבחן את המצוקה, האם ניתן היה למנוע את מותו של העובר (השוו: ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור (ניתן ביום 22.4.2004, טרם פורסם)). המרקם הראייתי במקרה זה מביא אותנו למתן תשובה חיובית לשתי השאלות.

מותו של העובר נגרם כתוצאה מהתהדקות חבל הטבור סביב צווארו – לא היה חולק על כך. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי:

על פי עדויותיהם של המומחים לא ניתן לדעת באיזה שעה התהדק חבל הטבור על צווארו של העובר עד שגרם למותו, אם כי סביר להניח שהמוות היה במועד כלשהו בין השעות 07.45 ל-11.30… חוסר הוודאות העובדתי בסוגיה זו נובע ממחדלו הרשלני של הנתבע, שהרי לו הייתה התובעת חוזרת לחדר הלידה תוך שעתיים והייתה מנוטרת – כפי שמתחייב מהוראות הנוהל וכפי שנעשה כל אימת שהגיעה לחדר לידה – ניתן היה לדעת על נקלה אם בשעה 10.00 כבר היה העובר מת אם לאו. זאת ועוד: אם באותה העת עדיין היה העובר בחיים ניתן היה להוסיף ולדעת אם קיימים אצלו סימני מצוקה אם לאו. איתור סימני מצוקה עשוי היה להוביל לניתוח קיסרי, אשר יכול היה למנוע את מות העובר.
דברים אלה מקובלים עלינו. רצף ההתרחשויות מאפשר לנו לתחום את פרק הזמן שבו ארע מותו של העובר. בחלק מאותו פרק זמן לא הייתה המערערת תחת השגחה עקב התרשלותו של בית החולים. השהיית הניטור האריכה את משך העמימות העובדתית. אילו הייתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהייתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם – שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה. אכן, זו בדיוק מטרתה של ההנחיה בדבר בדיקה חוזרת בתוך שעתיים לכל היותר: למנוע, בשלבים הרגישים שלפני תחילת הלידה הפעילה, התמשכותם של פרקי-זמן ארוכים מידי ללא ביקורת והשגחה, באופן שניתן יהיה להציע מענה להתפתחויות האפשריות. אי-ביצוע הבדיקה מותיר עמימות עובדתית לגבי מצבו של העובר ולגבי אפשרויות הפעולה בעת הבדיקה – שלא נעשתה. במצב דברים זה, נמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח, במאזן ההסתברויות הרגיל, שאילו הייתה המערערת נבדקת כעבור שעתיים, היה נמנע מותו של העובר. אולם בכך אין כדי לאיין את תביעתם. משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע: “הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע” (עניין מאיר הנ”ל, בפסקה 13 לפסק הדין).

8. אכן, גם התרשלות באי-קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע (ראו עניין מאיר הנ”ל, שם). בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי מחדלו הרשלני של בית החולים לערוך למערערת בדיקה חוזרת תוך שעתיים מצדיק את העברת נטל ההוכחה אליו. לפיכך, הניח בית המשפט כי “לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת תוך שעתיים היה הצוות הרפואי מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, אשר היה מונע את מותו של העובר”. משלא עלה בידיו של המשיב להפריך הנחה זו במאזן הסתברויות, קבע בית המשפט המחוזי שנתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם. גם בקביעה זו של בית-המשפט המחוזי, הנטועה היטב בחומר שהובא בפניו, לא ראינו מקום להתערבות.

9. נבקש עם זאת להעיר, כי הביטוי “נזק ראייתי”, בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסויימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש-נזק של “נזק ראייתי” אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, כפי שהציעו המלומדים פרופ’ פורת ופרופ’ שטיין – הצעה שזכתה גם היא לכינוי “דוקטרינת הנזק הראייתי” (א’ פורת וא’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים” עיוני משפט כא (תשנ”ח) 191. ראו: ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3) 2648, 2654). הצעה זו, על היבטיה השונים, זכתה לביקורת מחד ולתמיכה מאידך (ראו: י’ גלעד “דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?” משפטים ל (תש”ס) 317; א’ פורת וא’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת” משפטים ל (תש”ס) 349), ואין היא עומדת לפנינו.

10. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי – גם כאן תמימי דעים אנו עם בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין הוכח קיומו. כפי שקבע בית המשפט “די בכך שניתן היה לצפות כי במצבם של התובעת ושל העובר עלולים לחול בזמן ה’המתנה’ שינויים או סיבוכים כלשהם שיחייבו התערבות רפואית מיידית. בענייננו אין קושי לקבוע כי לצוות הרפואי הייתה יכולת צפיות כזו, שהרי בדיוק מטעם זה נקבע בהוראות הנוהל כי את הבדיקה החוזרת יש לבצע תוך לא יאוחר משעתיים”. אכן, אותה תוצאה מניב גם מבחן הסיכון: הימנעותו של בית החולים מלבדוק את המערערת במועד העמידה אותה ואת העובר שנשאה בבטנה בסיכון, שמא יתרחש דבר המחייב טיפול מיידי, מבלי שהדבר ייוודע במועד ומבלי שהטיפול יינתן. סיכון זה, למרבה הצער, התממש, ועקב כך נגרם מותו של העובר.

עד כה פסענו בעקבותיו של בית-המשפט המחוזי, ולא מצינו לסטות מדרכו. על כן, מסקנתנו בשאלת האחריות היא מסקנתו: על בית החולים מוטלת האחריות למותו של העובר. ומכאן – לבחינת סכום הפיצויים לו זכאים המערערים.

השנים האבודות

11. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר שנפטר על סף לידתו, משני טעמים: ראשית, כך קבע בית-המשפט, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), לא הפך העובר “נושא לחובות או לזכויות וממילא שאין התובעים זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו”. שנית, כך נקבע, אפילו היו המערערים יכולים לתבוע בראש נזק זה, בקשתם לתיקון כתב התביעה הוגשה בשלב מאוחר, והיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של המשיב. המערערים, מצידם, שבים וטוענים כי ראוי היה לפסוק להם פיצויים בגין “השנים האבודות”, חרף העובדה שבית-המשפט המחוזי לא התיר להם לתקן את כתב התביעה ולהעלות טענה זו. לדעתם “אין כל הבדל מהותי ו/או מוסרי להבחין בין עובר שנולד לבין עובר שמת במהלך לידתו לצורך עניין זה”.

12. דינה של טענה זו להידחות. אמנם, על יסוד ההלכה שנפסקה ברע”א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות נ’ עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז”ל (טרם פורסם, ניתן ביום 27.02.2006), ספק אם עצם הגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה ב”שלב מאוחר” של המשפט, די היה בה כדי להביא לדחיית הטענה בדבר פיצוי בראש הנזק של אבדן השתכרות ב”שנים האבודות”. אולם, גם אלמלא נחסמה טענתם של המערערים במישור הדיוני, דינה להיכשל – בנסיבות העניין – במישור המהותי.

הזכות לפיצוי בגין שנות ההשתכרות האבודות עומדת למי ששנות חייו קוצרו כתוצאה מעוולה, אל מתחת לגיל הפרישה מעבודה, ואם נפטר הוא קודם שהוגשה תביעה מטעמו – לעזבונו שבא במקומו (ראו: ע”א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז”ל נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ”ד נח(4) 486). לתלויים בניזוק עומדת עילת תביעה עצמאית בגין אבדן התמיכה, וליורשיו – הזכות לתבוע את חלקם בעיזבון. הורים לילד שנפגע, בין אם נותר הוא בחיים ובין אם נפטר הוא, אינם אוחזים הם עצמם בזכות תביעה בגין הנזקים שנגרמו במישרין לילדם – כך בכלל, וכך גם בראש הנזק של אבדן כושר השתכרות. זכות התביעה, כעילת התביעה, שייכת לילד עצמו. כך, גם אם אפוטרופסיו מנהלים את התביעה בשמו. גם לזכותם של המערערים – הוריו של העובר שנפטר טרם יצא לאוויר העולם – לא נזקפות עילות התביעה בגין הנזק שנגרם, על-פי הנטען, לעובר עצמו. משכך, לא נותר לנו אלא לשאול, האם קמה לו לעובר, שנפטר טרם נולד, הזכות לתבוע בגין נזק שנגרם לו – אם אכן יוכח קיומו של הנזק.

13. התשובה לכך נגזרת מן השאלה הנוגעת לתחילתם של החיים. שאלה זו העסיקה שיטות משפט שונות, בהקשרים שונים, ואלה התמודדו עימה בדרכים שונות (ראו למשל: מ’ הלפרין “הפסקת היריון – היבטים משפטיים, מוסריים והלכתיים” רפואה ומשפט 27 (2002) 84; W.E. Buelow “Comments: To Be And Not To Be: Inconsistencies In The Law Regarding The Legal Status Of The Unborn Fetus” 71 Temp. L. Rev. (1998) 963). המשפט לבדו – ככל שיכול הוא לעמוד לבדו – אינו מסוגל להכריע בה. עליו להקשיב למנעד הקולות הרחב אותם משמיעות דיסציפלינות שונות – בהן מדעי החיים, מדעי הרוח ומדעי החברה – ולזקק מהם ומתוכו תשובה לשאלה העומדת להכרעתו. מלאכה זו אינה קלה. היטיב לבטא זאת, בהקשר אחר, הנשיא מ’ שמגר:

כל שיחה על סוגיות בענייני לידה היא מעצם טבעה יומרנית ומעוררת רגישות יתר. היא יומרנית – מאחר שבפנינו נושאים מורכבים ורבי-פנים, שהיבטם המשפטי אינו יכול למצות את מהותם ותיאורם. קיים כאן קליידוסקופ של יסודות המעוגנים בדיסציפלינות שונות, בהן רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, שאינם משתבצים לתוך המידורים המשפטיים המקובלים ואינם מתמצים על ידי נקיטת אמות מידה חוקיות בלבד. בתחומים אלה טובה, על כן, הצעידה המשפטית הזהירה… (מ’ שמגר “סוגיות בנושאי הפריה ולידה” הפרקליט לט (תש”ן-תשנ”א) 21. ההדגשות במקור).

ובית המשפט העליון האמריקאי ציין בפרשת Roe v. Wade:

We need not to resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer.
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), 159.
14. בענייננו, שאלת הזכאות לתבוע מייתרת את ההכרעה בשאלה הקשה יותר. גם אם תמצי לומר שעוּבָּר על סף לידה הוא אדם, וכמוהו כתינוק שזה עתה נולד, עד שניתן לומר שנגרם לו עצמו נזק, לו – להבדיל מהוריו – נותרה עוד הטענה שאין עומדת לו הזכות לתבוע בגין נזק זה. עם הטענה הזו לא התמודדו המערערים. תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. “כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו” – כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות (ראו: י’ אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962, ס’ 13-1 (מהדורה שנייה, התשנ”ה) 30; ש’ ילינק הולדה בעוולה – זכויות תביעה ופיצויים (תשנ”ז) 109-104) ואין מקימים עיזבון על מנת שיבוא במקומו. לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה – לדעתי אכן סבל פגיעה – אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו. אכן, תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. על כל אלה עמד המלומד י’ אנגלרד בציינו:

פגיעות בעובר עצמו מעוררות את שאלת קיום האחריות הנזיקית לגביו. באשר לאדם שנולד – אמנם חי, אך ניזוק כתוצאה מפגיעה בו בהיותו עובר – השאלה המשפטית מושגית היא אם נתקיימו לגביו יסודות עוולת הרשלנות (קיום חובת הזהירות והפרתה). הדעה המקובלת היא, שגם בהנחה שאין לעובר אישיות משפטית אפשר להכיר בקיום היסודות הנזכרים ולהטיל אחריות על המזיק כלפי הנפגע לאחר לידתו של זה, דהיינו: עם רכישתו את הכשרות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית קובע במפורש, כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו; ואילו במקרים המיוחדים שבהם מוכרות לעובר זכויות, התנאי הוא כי יוולד חי. לכן, בצדק נדחתה תביעת פיצויים מטעם עובר שמת בבטן-אמו כתוצאה מפגיעה בתאונת-דרכים. ענין אחר הוא כמובן זכותה של האשה לפיצוי על אובדן פרי-בטנה (ראו: אנגלרד, בספרו הנ”ל, בעמ’ 33).
בנסיבות אלה כולן המסקנה המתבקשת היא כי אין עוד מי שיכול לאחוז בעילת התביעה בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר, ככל שראוי בכלל לדבר באבדן כזה לגבי עובר שנפטר בעודו בבטן אימו. סעיף 1 לחוק הכשרות מציב גבול להלכת השנים האבודות, והמסקנה המתבקשת היא כי גבול זה במקומו מונח. ב”אובדן פרי-בטנה” של האשה, בלשונו של פרופ’ אנגלרד – עוד נדבר בהמשך הדברים.

החזר הוצאות

15. המערערים תבעו בבית-המשפט קמא החזר של ההוצאות שהוציאו הן לצורך ההיריון נשוא התביעה, הן עבור טיפולי ההפריה שעברה המערערת לאחר פטירתו של העובר. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערים זכאים להשבה של ההוצאות שהוציאו במסגרת ההיריון נשוא התביעה, אך הם אינם זכאים להחזר ההוצאות שהוציאו לצורך כניסה להיריון לאחר פטירתו של העובר. זאת, כיוון שלא הוכיחו כי לא התכוונו ממילא להביא לעולם ילדים נוספים, אפילו היה נותר העובר בחיים. באשר להוצאות בגין ההיריון נשוא התביעה – שלהשבתן, כך נקבע, זכאים המערערים – סבר בית-המשפט המחוזי כי לא הונחה תשתית עובדתית המאפשרת לפוסקן, ולו על דרך האומדנא. משכך, לא נדרש בית-המשפט לטענת המשיב, כי טיפולים אלה מכוסים במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי. באופן פרטני, קבע בית-המשפט כי ניתן להקיש מהוצאות הנסיעה שהוציאו המערערים לצורך ההיריון השני לצורך קביעת הוצאות הנסיעה שהוציאו לצורך ההיריון הראשון, ופסק להם פיצויים בסכום גלובאלי של 5,000 ש”ח. כמו כן פסק בית המשפט למערערים, על דרך האומדנא, פיצוי בגין הוצאות סיעוד שהוציאו לאחר האירוע המצער, בסכום של 5,000 ש”ח. המערערים טוענים כי ראוי היה לפצותם גם בגין הטיפולים שנכשלו עד שהרתה המערערת בשנית ובגין הטיפולים המוגברים להם תזקק בעתיד. לדידם, די היה בתצהירה של המערערת על מנת להוכיח את הסכומים הנטענים.

16. דין הערעור בסוגיה זו להתקבל. ראשית, מהצד העיוני, אין לשלול את הטענה כי ההוצאות שבגינן יש לפצות את המערערים הינן דווקא אלו הנלוות להיריון “האחרון” אותו ביקשו או יבקשו בחייהם יחד: הרי אלמלא נכשל ההיריון שנכשל – ואין נפקא מינה אם מדובר בהיריון הראשון אם לאו – ההיריון האחרון הוא זה לכאורה שהיה נחסך מהם, אילו היו מסיימים לבנות את המשפחה בה חפצו “מוקדם” יותר. קביעה זו, כמובן, אינה נקייה מספקות – שהרי לא ניתן לדעת בוודאות כיצד היו נראים חייהם של המערערים אילו הצליח ההיריון שנכשל; ייתכן שאילוצים אחרים היו מונעים מהם להביא ילדים לעולם במספר בו חפצו. אלא שמן הבחינה המעשית, ספק אם ראוי לדרוש מן המערערים להוכיח את כל אלה. ברי כי, לכל הפחות, חלק מן ההוצאות שהוציאו המערערים, במסגרת ההיריון שנכשל, ירדו לטמיון, ויש לפצות אותם בגינן. אכן, ההוצאות הנלוות לכל היריון עשויות להיות שונות. אולם, בנסיבות אלה, שבהן הנזק הוא ודאי והעמימות לגביו היא מובנית, אנו סבורים, כי ניתן היה לנקוט מידה של גמישות, של מעין אומדנא, ולקבוע כי ההוצאות שהוציאו עבור ההיריון השני (או כל היריון אחר) משקפות את ההפסד שנגרם להם. אלמלא הייתה המערערת נכנסת להיריון נוסף בזמן שחלף עד למתן פסק-הדין, ניתן היה להיעזר בסכומים שהוציאו המערערים בגין ההיריון הראשון על מנת לקבוע את סכום הנזק שנגרם להם. זאת ועוד, ככל שלעצם כשלון ההיריון הראשון נודעו השלכות ממוניות, זכאים המערערים גם לפיצוי בגינן. כך, למשל, אם החמיצה האם מספר סביר של שעות עבודה בעקבות האירוע המצער שחוותה – כפי שטוענת המערערת בענייננו.

עיינו בתצהיריהם של המערערים ובטענותיהם מהצד האחד, ובטענותיו של המשיב מהצד האחר. חרף העובדה שהמערערים לא הוכיחו כדבעי כל רכיב ורכיב מהסכומים להם טענו, אנו סבורים כי ראוי להגדיל – באופן גלובאלי – את הפיצוי בגין הנזקים הממוניים שנגרמו להם, ולהעמידו על סך של 20,000 ש”ח. משכך, יש להוסיף סכום של 10,000 ש”ח על הסכום שפסק להם בית המשפט המחוזי.

נזקי קורבנות המעגל השני

17. המערערים סבורים כי ראוי להגדיל את סכום הפיצויים שנפסק למערערת בגין הנזק שהוסב לה-עצמה בשל התרשלותו של בית החולים – “לעניין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים”, בלשונם – וכן כי ראוי היה לפצות גם את המערער בראש נזק זה. הנזק לו טוענים המערערים פורט בתצהירים שהגישו. כך תיארה המערערת את החוויה הקשה שחוותה:

אני ובעלי ציפינו בכיליון עיניים לבתנו הבכורה ואין בפי מילים כדי לתאר את צערנו הרב והעצום עקב מותה. זה היה הריון יקר, שהושג לאחר שנים רבות של טיפולי הפריה וכשההריון נקלט, היינו מאושרים מכל רגע של ההריון, היינו באופוריה. בכל מהלך ההריון אמרו לי שההריון תקין והתינוקת בריאה. איבוד התינוקת היה מאוד קשה עבור שנינו ובעקבות אירוע טראומטי זה, היו לי התקפות דכאונות, לא היה לי מצב רוח, לא היה לי חשק לעשות כלום, היו לי התפרצויות בכי, כל מיני מחשבות. אפילו לא רצינו לראות את התינוקת. חשתי חולשה גופנית ונפשית, חוסר אונים, לא תפקדתי בכלל ונזקקתי לעזרה ולתמיכה של בעלי והמשפחה…
במהלך כל ההריון [השני – א”ר] הייתי במתח, רציתי להרגיש את העוברים כל הזמן, את התנועות שלהם ואם לא הייתי מרגישה כלום למשך חצי שעה – שעה הייתי רצה לבית החולים הדסה עין כרם. הייתי רצה לבית החולים בגין כל דבר קטן…
לאחר הלידה של התאומות, התאוששנו קצת אך הכאב והסבל עדיין קיימים ולא ייעלמו לעולם. יש צלקות עמוקות ומשקעים. כל פעם שאני נזכרת באירוע, כולי רועדת. מה גם שאנו רוצים עוד ילדים והסיכויים שאצליח להרות פעם נוספת קלושים.

והמערער מצידו הצהיר:

…קשה לי לתאר את האכזבה הנוראית והצער הגדול עקב מותה של התינוקת. בעקבות הלידה הטראומטית, אישתי נכנסה לדיכאון, לא היה לה מצב רוח וחשק לכלום והיא כל הזמן בכתה…
בהריון האחרון, אני ואישתי היינו מאוד לחוצים ותמיד רצינו להרגיש את הדופק ואת התנועות של העוברים. היינו נושאים [כך במקור – א”ר] להדסה המון, על כל דבר קטן… לאחר הלידה של התאומות, התאוששנו קצת מהאירוע הטראומטי שעברנו, הפצע בריא אך הצלקת נשארה וזה עדיין כואב. בכוונתנו להרחיב את המשפחה אך הסיכויים שאישתי תצליח להרות פעם נוספת קלושים…
18. מנגד, טען המשיב בבית-המשפט המחוזי כי על מנת לזכות בפיצוי בראש נזק זה על המערערים לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, שכן הם נפגעים משניים הטוענים לנזק נפשי. כזכור, הציבה הלכה זו ארבעה תנאים לפיצוי נפגעי המשנה שניזוקו בעקיפין, מעוולה שגרמה במישרין נזק לאדם אחר בגין פגיעה נפשית שסבלו כתוצאה ממנה. ואלה ארבעת התנאים, כפי שפותחו בפסיקה שבאה בעקבות פסק-הדין בפרשת אלסוחה: ראשון – הניזוק המשני הינו קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הניזוק העיקרי, הגם שישנה אפשרות, במקרים חריגים וראויים, לפצות גם נפגע אחר; שני – על הניזוק המשני, ככלל, להתרשם בעצמו מן האירוע, אולם לא נשללה על הסף זכותו של קרוב שהתרשם מן האירוע מכלי שני ונזקו היה צפוי בנסיבות העניין; שלישי – הדרישה של קרבה במקום ובזמן בין היווצרות נזקו של הניזוק המשני לבין הפגיעה בניזוק העיקרי. דרישה זו זכתה לפירוש גמיש; נקבע שאין לשלול את האפשרות שנזק שהתהווה הרחק מזירת האירוע, בחלוף זמן, או כתוצאה מחשיפה מתמשכת להבדיל מהלם מיידי, יהא גם הוא בר-פיצוי. התנאי הקובע – כך נקבע – הינו קיומה של קירבה סיבתית; רביעי – נדרשת פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש (פסיכוזיס) או הפרעת נפש (נוירוזיס) שיש בהן משום נכות ניכרת (באחד המקרים נפסק כי אין די בנכות נפשית בגובה 15% ובעניין אחר נפסק כי די בנכות נפשית בגובה 20%). פגיעה מסוג זה לא ניתן להוכיח אלא באמצעות חוות דעת רפואיות (ראו: עניין אלסוחה הנ”ל בעמ’ 436-433; ט’ שטרסברג-כהן “נזק נפשי לנפגע משני” ספר שמגר (חלק ג’, התשס”ג) 5; ע”א 2935/98 דריז נ’ אררט חברה לביטוח בע”מ, תק-על 99(3) 1253, 1254; ע”א 642/89 עזבון המנוח שניידר ז”ל נ’ עיריית חיפה, פ”ד מו(1) 470, 476-474; ע”א 3798/95 הסנה נ’ חטיב, פ”ד מט(5) 651, 655-653; רע”א 5803/95 ציון נ’ צח, פ”ד נא(2) 267; ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3) 2648, 2657. לעניין התנאי הרביעי עיינו: ע”א 4446/90 אליהו חברה לביטוח נ’ ברנע (לא פורסם); עניין ציון נ’ צח הנ”ל; ע”א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז”ל, פ”ד נב(3) 199; ע”א 6431/96 בר זאב נ’ ג’ומעה, פ”ד נב(3) 557, 575-573; ע”א 6720/99 פרפרה נ’ גולדו, תק-על 2005(3) 2525, 2534; ע”א 5664/98 ד”ר קאושנסקי נ’ מלול, תק-על 2000(3) 408, 410; שטרסברג-כהן, במאמרה הנ”ל, בעמ’ 19-12). הנוקשה מבין סייגי הזכאות, כפי שנוסחו בפרשת אלסוחה, הוא הסייג הנוגע לעוצמת הנזק וטיבו. בעוד כללי הקירבה השונים המוצעים בפרשת אלסוחה מאופיינים בגמישות מסויימת, המאפשרת בעתיד הרחבה של חוג הזכאים, הרי שהסייג לעניין עוצמת הנזק – ככל שמדובר בנזק נפשי – פורש באורח נוקשה ודוגמאטי.

הלכת אלסוחה תחמה את זכותם של נפגעי משנה לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם להם. היא איננה חלה על זכותם של מי שנפגעו מן העוולה במישרין. אלה זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי לפי כללי הפיצוי הרגילים שקובע הדין הרלוונטי (ראו: שטרסברג-כהן, במאמרה הנ”ל). המשיב טען בבית המשפט קמא, כאמור, כי המערערים הינם נפגעי משנה, וכי הם לא הוכיחו שפגיעתם הנפשית עולה כדי אותן פגיעות חמורות המצדיקות פיצויו של נפגע משנה.

19. בית המשפט המחוזי סבר כי ככל שמדובר במערערת, הרי שאין היא בגדר נפגעת משנה, וממילא, הלכת אלסוחה אינה חלה לגביה. באשר למערער, לעומת זאת, סבר בית-המשפט כי אכן יש לסווגו כנפגע משני, וכי מכיוון שהוא אינו עומד בתנאי הרביעי בדבר שיעור הפגיעה הנפשית, אין הוא זכאי לפיצוי בגין “נזק לא ממוני”. בלשונו של בית-המשפט:

…התשובה לשאלה אם על התובעים לעמוד בסייגי הלכת אלסוחה הנה פועל יוצא של מיונם כנפגעים עיקריים או כנפגעי משנה. לצורך עריכתו של מיון זה עלינו לבחון כלפי מי בוצעה במקרה דנן העוולה. והנה בחינה זו מלמדת, כי בנסיבות העניין הקונקרטיות בוצעה העוולה כלפי התובעת. לא ניתן לומר כי העוולה בוצעה כלפי העובר, שהרי זה לא זכה להגיע לכלל אישיות משפטית שניתן לבצע כלפיה עוולה. התובעת אינה נמנית, אפוא, על מעגל הניזוקים המשניים של העוולה… אלא היא ניזוק עיקרי. בנסיבות אלה אין מעיקרא תחולה להלכת אלסוחה שעניינה, כאמור, בפיצוים של נפגעי המשנה.
פני הדברים שונים לגבי התובע, אשר סבלו וצערו נובעים בעיקרם מהנזק שגרם הנתבע לרעייתו – הנפגע העיקרי. התובע חייב, אפוא, לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, לרבות התנאי שעניינו ברמת קריטיות מינימלית של הפגיעה. מאחר שלא הוכח כי מתקיים בתובע תנאי זה אין הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני. אכן, אבחנה זו בינו לבין התובעת דקה במשהו אך חוששני, כי לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה.
20. בית-המשפט המחוזי הציב, אם כן, את הפרופוזיציה הבאה: לעובר שנשאה המערערת בבטנה אין כשרות משפטית לאחוז בחובות ובזכויות. משכך, אין לומר שהעוולה בוצעה כלפיו, אלא כלפי אימו. על כן, אליבא דבית המשפט קמא, המערערת הינה בגדר נפגעת עיקרית (או נכון יותר: ראשונה) מהעוולה, והלכת אלסוחה אינה חלה עליה. אבי העובר, על-פי ההנחה הזו, הוא ניזוק שפגיעתו משנית ביחס לפגיעת האם המערערת. בית-המשפט המחוזי היה ער לכך שהפרופוזיציה שהציע מחייבת הבחנה בין האם לבין האב. הוא נתן דעתו לכך שאבחנה זו עשויה לעורר חוסר נוחות, אך הוא סבר ש”לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה”.

מה בין קרבן ראשוני לקרבן משני – ומה בין נזק מוחשי לנזק שאינו מוחשי

21. קביעותיו של בית המשפט המחוזי אינן נקיות מספקות. שלילתה של כשרות משפטית מן הניזוק אינה מנביעה, מניה וביה, את הקביעה כי לא בוצעה כלפיו עוולה. בוודאי אין בה כדי לשלול קיומה של פגיעה בעובר. בהחלט תיתכן הנחה לפיה בוצעה פגיעה – ואף נעשתה עוולה, אולם מושאהּ נעדר כשרות משפטית, ומשכך אינו יכול לתבוע סעד בגינה. סברה זו אפשרית, למשל, ולהבדיל, כאשר מדובר בבעל חיים שחווה התעללות (השוו למשל: בג”ץ 9232/01 “נח” ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי החיים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נז(6) 212; בג”צ 466/05 רייז נ’ המועצה הארצית לתכנון ובניה, תק-על 2005(1) 2333; בג”צ 6976/04 עמותת “תנו לחיות לחיות” נ’ שר החקלאות ופיתוח הכפר, תק-על 2005(3) 2722, 2729)). מקל וחומר כך, מקום בו מדובר ביצור אנוש. אף ללא הכרעה בשאלה זו, וכפי שעוד יובהר, היה אכן מקום להנחה כי יש לסווג את האם כנפגעת עיקרית, ואף אם לא כך, ראוי לפסוק להורים פיצויים בגדרי הלכת אלסוחה.

22. סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי-משנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית. הניזוק העיקרי הוא מי שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן הפגיעה שהוסבה לאחר. לכל פגיעה ישירה יכולות להיות כמובן מגוון של השלכות פריפריאליות, כאבן הנופלת למקווה מים והודפת סביבה מעגלים מתרחקים. הנפגעים בנפשם אשר צפו באירוע מהווים אך תת-קבוצה אחת של נפגעי המשנה. על הקבוצות האחרות נמנים, למשל, התלויים בניזוק, מיטיבי הנזק, מעבידו של הניזוק ונפגעים נוספים. הקו המקשר בין כל אלה הוא העובדה שהפגיעה בהם – מקורה בפגיעה באינטרס אחר, לא להם. פרט לכך, נראה שרב השונה על הדומה ביניהם, ומשכך, חלים כללים שונים על קטגוריות שונות של נפגעי משנה. ענייננו כאן הוא אך ורק בנפגעי משנה שבאים תחת הלכת אלסוחה – אלה שניזוקו כתוצאה מן ההתרשמות מהאירוע בו נפגע הניזוק העיקרי, או מן ההיחשפות לו.

23. ההבחנה בין סוגי הניזוקים נקשרת, במקרים המתאימים, להבחנה אחרת – הנוגעת לסוגי הנזקים. הבחנה זו האחרונה דוברת בשני סוגים של נזקים – נזק מוחשי שנגרם כתוצאה מפגיעה פיסית בגוף וברכוש, מחד גיסא, ונזק לא מוחשי שנגרם בהעדרה של פגיעה פיסית כאמור, מאידך גיסא. המונח “נזק לא מוחשי” משקף את עצמאותו של הנזק מן ההוויה הפיסית (ראו: א’ ריבלין, “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה”, ספר שמגר, חלק ג’, 21 (2003)). הנזק הלא מוחשי עשוי לכלול נזק רכושי לא מוחשי, לאמור, נזק כלכלי טהור – נזק רכוש שנגרם בהיעדרה של פגיעה פיסית בגוף או ברכוש. זהו אכן נזק של ממון, אלא שהוא מתרחש מקום בו תוצאת המעשה המזיק באה לכלל ביטוי אך ורק בהפסד כלכלי, להבדיל מנזקי הגוף הישירים או מנזקי הפגיעה הפיסית ברכוש וההפסדים הכרוכים בנזקים אלה. אף כאן אנו דוברים ב”ישירות” מול “עקיפות”, אלא שאין זו הבחנה הנוגעת לניזוק כי אם לנזק. דיכוטומיה זו אף היא מצידה אינה מלאה, אך קודם שנצביע על הפרופוזיציה הזו נציע הערה משלימה אחת נוספת: הן הנזקים המוחשיים והן אלה שאינם מוחשיים מתחלקים – כל סוג כשלעצמו – לנזקי גוף (פיסיים או נפשיים) מצד אחד, ולנזקי פגיעה ברכוש מצד אחר. אשר לנזקי הגוף – אלה מצידם, בין אם הם כלולים בקבוצת הנזקים המוחשיים ובין אם הם כלולים בקבוצת הנזקים הלא-מוחשיים, מתחלקים לנזקי ממון ולנזקים שאינם נזקי ממון. נזקי הממון כוללים, דרך משל, אבדן השתכרות והוצאות רפואיות (נייטיב אם נכנה אותם נזקי ממון, ולא נזקי רכוש, להבדילם מן הנזק הרכושי בכללותו, וליחדם לנזקי ממון שהינם תוצאה מפגיעה בגוף האדם). נזקי הגוף הלא-ממוניים הם, לדוגמא, כאב וסבל, אבדן הנאות החיים וקיצור תוחלת החיים.

24. עד כאן באשר להבחנה בין הנזקים. ומכאן להבחנה בין הניזוקים. גם כאן נעשתה הבחנה בין שתי קטגוריות: האחת, של הניזוקים הישירים – קרי: אלה שנפגעו כתוצאה ישירה של מעשה העוולה (מעגל הסיכון הראשוני); השנייה, של הניזוקים העקיפים – המשניים – שנזקם בא בשל שהתוודעו לפגיעה באחר. ודוק: גם הניזוק הישיר עשוי להיחשב, לצורך מקצת נזקיו, כניזוק משני. זאת, מקום בו מקצת נזקיו ישירים הם – תוצאה ישירה של מעשה העוולה – ומקצתם עקיפים – תוצאה של היחשפות לנזקו של אחר. על-כך נאמר, כי הנזק הראשוני אינו “רלבנטי” לתביעה בגין הנזק המשני. בתי-המשפט לא תמיד היו ערים להבחנה זו – אף כי התוצאה אליה הגיעו הייתה נכונה. נבקש איפוא להרחיב בעניין זה.

בפרשת גורדון (ע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113) הוחלה החבות בגין נזק לא מוחשי כלפי הניזוקים במעגל הסיכון הראשוני. בפרשת אלסוחה הורחבה הזכאות לפיצויים גם לגבי מי שלא באו במעגל הסיכון הראשוני ולא היו מושא ישיר למעשה הנזיקין, זאת אפילו אם הם לא היו עדים בעצמם למעשה העוולה. הלכת אלסוחה עסקה לא רק בנזק ממוני לא-מוחשי כי אם גם בנזק לא-מוחשי שאינו ממוני. נזקם של נפגעי המשנה – שהזכאות לפיצוי בגינו נבחנה בפרשת אלסוחה – הוא הנזק הלא-מוחשי שהוסב להם, לאמור: נזק שהוסב להם בלא פגיעה פיסית רלבנטית, נזק שאינו תוצאה של פגיעה פיסית בהם עצמם. ההבחנה בינם לבין “נפגעי המעגל הראשון” אינה נסבה על עצם “המעורבות” של הניזוקים האלה בתאונה או במעשה הנזיקין. העובדה שהם עצמם נפגעו בגופם באירוע אין בה כדי לפטור אותם מסייגי הלכת אלסוחה, מקום בו הם תובעים נזקים (ממוניים או שאינם ממוניים) שנגרמו להם בשל שהתוודעו לפגיעה באחר. נזקים אלה אינם קשורים בקשר סיבתי עם הפגיעה הפיסית שנגרמה להם באותו אירוע, כי אם עם הפגיעה שהוסבה לאחר. ממילא, תפישה המייחסת חשיבות לעצם הנוכחות בזירת האירוע ולעצם קיומה של פגיעה פיסית כלשהי לתובע – אין בה תועלת. במלים אחרות: ככל שמדובר, למשל, בפגיעה נפשית הקשורה בקשר סיבתי לנזק פיסי שנגרם לתובע, הרי שתביעתו היא תביעה בגין נזק מוחשי וממילא לא חל עליה ההיגיון שהביא להטלת סייגים על הזכאות לפיצוי. לעומת זאת, העובדה שהניזוק בנפשו נפגע בגופו באותו ארוע – אין בה די כדי להפוך את כלל נזקו לנזק מוחשי. על-כן, מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו נגרם בעטייה של חשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לו עצמו – אין זה נזק מוחשי וסייגי הלכת אלסוחה יחולו על הזכאות לפיצויים. הנזק מסווג אפוא כבלתי-מוחשי, במקרים בהם לא נגרם נזק פיסי כלל וגם במקרים בהם הוא נלווה לנזק פיסי בלתי רלבנטי, לאמור, נזקו הפיסי של אחר.

25. כך הדין המצוי. מבחינת הדין הרצוי, מוטל בספק, לדעתי, ההיגיון שבשלילת החבות בגין נזק גוף לא מוחשי שהוסב למי שמצוי מחוץ למעגל הסיכון הראשוני (נזק גוף לא מוחשי עקיף), מקום בו מדובר בנזק נפשי שעוצמתו אינה חמורה. הנפגעים בנפשם אינם אלא קבוצה אחת מבין כלל הניזוקים העקיפים בגופם, ומבין כלל הניזוקים העקיפים בכלל. נפגע עקיף עשוי להיות גם מי שנפגע פיסית, למשל, אדם שלקה בליבו, למשמע הידיעה שקרוב משפחתו נפגע. האם ניתן לומר כי על פגיעה פיסית משנית זו לא יחולו סייגי הלכת אלסוחה? ואם כך, מה צידוק יש להבחנה בין עניינו של מי שלקה בהתקף לב קל, לבין מי שלקה בנזק נפשי קל? ושמא שוב אין מקום לומר, בעידן הרפואי המודרני, כי ליקוי נפשי אינו פגיעה (מסוג מסויים) בגוף עצמו? אלא ששאלת הדין הרצוי אינה עומדת להכרעה היום.

ההורים – כקרבן

26. כיצד יש לסווג את המערערים בענייננו? באשר למערערת, אין היא נפגע משני גרידא. הבדיקה שלא בוצעה ברשלנות – דרך גופה צריך היה שתתבצע. העובר נפטר בתוך רחמה, כשטבורו עוד מחובר לשלייתה. ייתכן שהיא אף חשה כי העובר שבגופה – נדם. אכן, פגיעתה הראשונית מיוחדת. הנזק שנגרם לה הוא גם נזק לא ממוני בלתי-מוחשי. כפי שתארה בתצהירה, היא סבלה כאב וצער עקב מותו של אחר – העובר שהיה בבטנה. לה עצמה לא נגרם נזק גוף פיסי במובן השכיח. במובן מסויים היא מצויה בשני צידיו של קו הגבול שבין נפגע משני לבין נפגע עיקרי – רגל פה ורגל שם. הצבתה מצד זה או אחר של הגבול נושאת עמה, לכאורה, תוצאה: תאמרו שהמערערת היא ניזוק משני – ואין נזקה הנפשי “ממשי” כך שאין לפסוק לה, לפי הלכת אלסוחה, פיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם לה. תאמרו אחרת – תהא זכאית, בכל מקרה, לפיצוי על סבלה. קביעה לפיה האם היולדת היא זו שזכאית לפיצוי בהיותה נפגעת ראשית, תהא קשה יותר, כמובן, במקרים שהטכנולוגיה המיילדותית יצרה, למשל, כאשר מעורבת אם פונדקאית.

27. הלכת אלסוחה צפתה את האפשרות שיתעוררו מקרי-גבול, והותירה שוליים גמישים, המאפשרים להתמודד עם “מקרים קשים” בגדרי תחום פרישתה. גמישות זו מפנה מקום, מטבע הדברים, בין קבוצת הנפגעים העיקריים לבין קבוצת נפגעי המשנה, לקבוצה מצומצמת של מקרי ביניים. לבחינתה של תחולת ההלכה במקרה זה – נעבור כעת. נקדים ונאמר כי מבחינת עצם החבות, אין אנו סבורים כי יש להבחין בין האב לבין האם. אכן, תכונות הטבע אשר מציבות את האישה על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי אינן מתקיימות באיש. לפיכך, הנזק שהוסב לו, בכל מקרה, הוא כל-כולו נזק גוף לא מוחשי, להבדיל מן הנזק שנגרם כאן לאם. נראה גם, כי יש לסווג את האב כנפגע משני, שהרי נזקו לא בא לו אלא משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי-בטנה. העובדה שהעובר לא הספיק לרכוש אישיות משפטית משלו אין בה, כשלעצמה, כדי לאיין את הפגיעה בו עצמו, ומכל מקום את אופן השתלשלות הנזק שתחילתה בפגיעה בעובר והמשכה בפגיעה בהוריו. מן הבחינה הזו קשה ליצור הבחנה הגיונית בין המקרה שבו נפטר העובר זמן קצר לאחר לידתו לבין המקרה שבו נולד ללא רוח חיים.

נבחן את התוצאה לאור ההלכה אצלנו, תוך שנסווג את מעשה הנזיקין על-פי דרכי הסיווג שהתוונו. רק בחינה זו תציע לנו תשובה אחידה וקוהרנטית.

שלושה מבין ארבעת התנאים שהתנתה הלכת אלסוחה מתקיימים בענייננו, ככל שאנו רואים בהורים או במי מהם, נפגעי משנה שנזקם בא בשל שילדם נפטר טרם נולד עקב התרשלות: ראשון – הניזוקים “המשניים” הינם בגדר קרובים מדרגה ראשונה לנפגע; שני – האם, ותכופות גם האב, מתרשמים בעצמם מהאירוע המזיק. האם, כאמור, עשויה אף לחוש בגופה כי העובר שבבטנה אינו נע עוד. ההורים עשויים לקלוט בעצמם, בהתרשמות ישירה, את התוצאות המצערות של הבדיקות. האם חוותה על בשרה את מוראות לידת העובר המת, והאב חזה בכך; שלישי – שני ההורים – כך ניתן להניח – חווים את הכאב והצער על אתר, מיד ברגע היוודע מות ילדם. סבלם הנפשי הוא פועל יוצא ישיר ומיידי של מות העובר, ולעיתים קודמת לו, בוודאי, תחושת הלם קשה; נראה עם זאת, כי אין חולק על כך שהמערערים, שניהם, אינם עומדים בתנאי הרביעי שהציבה הלכת אלסוחה – התנאי שעניינו שיעור הפגיעה הנפשית. כך עולה גם מפסק דינו של בית המשפט קמא. ברי כי לא כל הורה שילדו נפטר טרם שנולד ילקה כתוצאה מכך בנכות נפשית ניכרת. אולם, המערערים סבלו צער רב וכאב נפשי עקב מות העובר שטרם נולד. כך עולה מתצהיריהם. מדובר בנזק נפשי “קל” לפי הגדרתו המשפטית, נזק שאינו מוצא ביטוי באחוזים של נכות נפשית, אך בנסיבות העניין, כפי שנראה מיד, אנו סבורים כי זהו נזק ממשי שיש להכיר בו בתביעת הניזוקים המשניים. כאב אינו רק כאב פיסי וסבל – הוא גם מכאוב רגשי. אדם עלול לסבול מכאובים רגשיים גם כאשר הפגיעה הנפשית בו לא הותירה אחוזי נכות צמיתים. זהו נזק שאינו מהותי כמשמעות המונח הזה בהלכת אלסוחה, אך אין בכך כדי לשלול את הזכאות לפיצוי בגין נזק לא ממוני. כאשר המדובר בנפגע ראשוני הדבר כלל אינו במחלוקת. כך, למשל, מציע חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975, פיצוי ממשי בגין נזק לא ממוני, לא רק מקום בו הנכות הנפשית אינה באה לידי ביטוי ב”אחוזי נכות”, אלא גם מקום בו הנכות הפיסית אינה עולה לכדי שיעור צמית. מקום בו מדובר בנפגע משני יש לבחון את התביעה גם על-פי כללי אלסוחה.

28. הלכת אלסוחה צפתה, כאמור, את האפשרות שיתעוררו בסביבותיה מקרים “קשים”, ופתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם. בית המשפט הדגיש כי ארבעת התנאים אינם מהווים רשימה סגורה, וכי ראוי לה להלכה שתיבחן ממקרה למקרה:

במסגרת תהליך קביעתה של חובת הזהירות המושגית, נדרשת, איפוא, פעולת סינון אשר תבור מבין כלל הנזקים הנפשיים הצפויים את אלה אשר ראוי כי יכללו בתוך גבולות מעגל האחריות. ניתן לנסות ולמנות את מערכת השיקולים על פיהם יש לבדוק דבר קיומה של אחריות לפיצוי בגין נזקים נפשיים. כמובן, אין זו רשימה ממצה, והיא תעמוד במבחן העשייה השיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין (שם, בעמ’ 432)
בית המשפט הותיר לבחינה עתידית שורה של שאלות, ובפרט, נמנע מלקבוע מסמרות ביחס לתנאי הרביעי – שאינו מתקיים, כאמור, בענייננו – לפיו נדרשת פגיעה נפשית חמורה, העולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש: “שאלה זו” – כך נקבע – “תחזור בוודאי ותתברר בבתי המשפט מעניין לעניין, בשים לב לנסיבותיו ולעדויות מומחים רפואיים אשר יובאו לעניין זה. אולם, ברור כי מקרים שאינם בגדר פסיכוזיס מוכרת יכולים לשמש יסוד לתביעה רק במקרים ברורים וקשים” (שם, בעמ’ 436). מקרים “ברורים וקשים” לא נבחנו בעבר וממילא שב בית-משפט זה ונתן תוקף לדרישת הסייג האמור. כך, למשל, בעניין ציון נ’ צח הנ”ל, שב בית המשפט וציין:

מעגל הנפגעים נפשית מפגיעת יקיריהם עשוי להיות רחב ורב היקף והפגיעה הנפשית בהם אמיתית היא והיא מתבטאת בצער, ביגון, באבל ובכאב. זוהי פגיעה שהיא לצערנו חלק מחיינו, איתה על כל נפגע להתמודד בכוחות עצמו ואין לתרגמה לערכים כספיים אלא אם הגיעה לדרגת פגיעה חמורה. אין החברה ערוכה לשלם פיצוי בגין פגיעה קלה לכל מעגלי הנפגעים הבלתי ישירים. לפיכך, ראוי לו לסייג בדבר חומרת הפגיעה, שישאר על כנו…
(ראו שם, בעמ’ 278; ועיינו: ע”א 2935/98 מריה דריז נ’ אררט חברה לביטוח בע”מ, תק-על 99(3) 1253).
ואולם, האפשרות כי במקרים “ברורים וקשים” ימותן התנאי הרביעי הובאה, כאמור, בחשבון ההחלטה בפרשת אלסוחה, ונותרה בעינה. האם המקרה שבפנינו – שהוא ללא ספק “מקרה קשה” – שייך לאותה קבוצה של מקרי ביניים שבהם ראוי למתן את התנאי הרביעי? על מנת להשיב על שאלה זו, עלינו לשוב אל השיקולים העומדים ביסודה של ההלכה. השאלה שבפנינו הינה, אם כן, אם ראוי שמזיק יהא אחראי לנזקים משניים שסבלו הורים לתינוק שנפטר טרם נולד. אין ספק כי עניינה של האם בא בגדר אותם מקרים. הפגיעה בה אינה נמנית על הנזקים הלא-מוחשיים; מכל מקום, אין זו פגיעה שכל כולה בלתי מוחשית. גם אין היא בגדר נפגע עקיף, למצער, היא נפגע שמצוי הן בתחום הנזק הישיר והן בתחום הנזק העקיף. הנה-כי-כן, עניינה של האם נמנה על אותם “מקרים ברורים וקשים” שבהם דרישת שעור הנזק מתגמשת.

29. אשר לתביעתו של האב – גם אותה צריך לבחון לאורה של הלכת אלסוחה. שני שיקולים מרכזיים עומדים ביסודם של ארבעת התנאים האמורים שהציבה הלכת אלסוחה לפיצוי נפגע משנה בגין נזק נפשי: החשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות סרק או בגין נזקים קלי ערך, והחשש מפני הטלת נטל כבד מידי על ההתנהגות האנושית. עמד על כך הנשיא שמגר בפסק דינו:

השיקולים של המדיניות המשפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים. גרימת נזק גוף ברשלנות היא אירוע המתרחש בעולם המציאות. אירוע זה, מטבע הדברים, אינו מתמצה בגרימת אותו נזק בלבד, אלא יש לו השלכות משניות ותוצאות לוואי, ובהן עובדת היותו מקור לנזקים נפשיים, מסוגים שונים ובעוצמות שונות, הנגרמים לזולת. כך, למשל, גרימת נזק גוף לפלוני יכולה להסב נזקים נפשיים מגוונים למספר בלתי מסויים של נפגעים, החל מבני משפחתו הקרובים של הנפגע, דרך חוג חבריו וכלה באין ספור עוברי אורח מזדמנים, אשר חזו באירוע עצמו באופן מקרי, קראו עליו בעיתון או ראו אותו או את תוצאותיו המיידיות בשידור טלביזיה.

קביעת גבולות האחריות בנזיקין בסוגיה שבפנינו אך ורק על פי אפשרות הציפיות הפיזית של נזק נפשי כלשהו תביא לידי כך, שהמזיק, אשר הסב לפלוני נזק גוף ברשלנות, ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם אשר האירוע הרשלני השפיע בדרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. תוצאה כזו אינה מתקבלת, כמובן, על הדעת, הן מבחינת הנטל הכבד על המזיק בפרט ועל ההתנהגות האנושית בכלל, והן מבחינת ההכבדה על מערכת המשפט, אותה מבקשים לרתום לעניין כדי לפרוש את הגנת הדין על האינטרס שלא להפגע מבחינה נפשית. החלה בלעדית של מבחן הציפיות תביא לריבוי תביעות, ובהן, מן הסתם, תביעות בגין נזקים קלי ערך, תביעות סרק ותביעות בדויות. מערכת משפט המתמודדת גם כיום בקושי רב בשפעת המשפטים, בשל המגבלות המוטלות עליה, תעמוד מול הכפלה ואף שילוש של התביעות בקשר לכל תאונה; מדיניות משפטית סבירה אינה יכולה לתת ידה לכך (שם, בעמ’ 432-431).
הטעם הראשון העומד בבסיס ההלכה הינו, איפוא, טעם של יעילות מערכתית – חשש מפני הצפה של בתי המשפט בתביעות בגין זוטי-נזקים ובתביעות סרק. טעם זה, לדעתנו, אינו עומד כאן. הצוהר שתפתח הסרתו של התנאי הרביעי בעניינו של אבי העובר, בנסיבות מן הסוג שלפנינו, הינו צר: מדובר אך בסלילת הדרך לקבלת פיצויים בפני הורים לעובר שנגדעו חייו ברשלנות, טרם לידתו או בעת לידתו. העובר עצמו, כך הנחנו – להבדיל מתינוק שנולד – אינו יכול לתבוע בגין מותו בעוולה. נזקו משתקף בעקיפין בתביעתם של הוריו. אלמלא תעמוד להורים הזכות לתבוע בגין “אבדן פרי הבטן”, כל שיידרש המזיק לשלם בגינו, במקרים רבים, הוא הנזק הממוני שנגרם להורים. נזק זה, הוא בעיקרו ההוצאות הנלוות להיריון. כך, יהיה זה “זול” באופן בלתי-סביר לגרום למותו של עובר, ובפרט, “זול” יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו פגיעה לצמיתות, שכן, כאמור לעיל, אם ייולד בחיים, יוכל, ככל הנראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו (השוו: עניין אטינגר הנ”ל, בעמ’ 514). נזקו מקבל, וצריך שיקבל, ביטוי באמצעות תביעתם של הוריו, ובהעדר אחד מהם – למשל בשל מות האם בלידתה – על-ידי אחד מהוריו (ראו: שם, בעמ’ 516-515). הנה-כי-כן, הטעם הראשון שנמצא בבסיסה של הלכת אלסוחה, אינו תקף בענייננו.

30. הטעם האחר העומד בבסיס ההלכה הינו החשש מהטלת נטל כבד מידי על ההתנהגות האנושית. זהו הטעם העומד ביסוד החשש מפני הרתעת יתר, ויסודו, בהקשר זה, בהגנה על החירות. חשש מפני חשיפת יתר לתביעות בגין נזקים פעוטים עלול לפגוע יתר על המידה בחופש של האדם להתבטא, לפעול, ליצור ולהתפתח, בגדר מתחם הסיבולת של החברה. טעם זה, פירושו נכונות להסיג את העיקרון החשוב של “השבת המצב לקדמותו”, המצוי בבסיס דיני הפיצויים, מקום בו מדובר בנזקים קטנים שחיוב תשלום פיצוי בגינם יפגע בחירות האדם יותר משיגשים אותה. כפי שציין הנשיא שמגר: “פגיעות נפשיות קלות ערך הן עניין של יום ביומו במציאות חיינו, ועל האדם להתגבר עליהן בכוחות עצמו” (עניין אלסוחה הנ”ל, בעמ’ 436). גם טעם זה מאבד ממשקלו בענייננו. ראשית, הנזק שנגרם להורים עקב מות עובר, ובכלל זה בעיקר הנזק הנפשי, אינו, ברגיל, נזק של מה בכך שאין לפצותו. זהו נזק שראוי לדרוש מן המזיק לצפותו ככל שהצפייה נוגעת לנפגעים המיוחדים – ההורים המיועדים. הצורך לנהוג מידה מיוחדת של קפידה בעת טיפול באישה בהיריון, הוא צורך שזכה לביטוי בפסיקה (ראו גם עניין פינטו הנ”ל; וראו דברי השופטת א’ חיות בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2005 (4) 3055). חיוב בית החולים בפיצוי בגין מות העובר עקב התרשלותו אינו צפוי להטיל עליו מעמסה כבדה ובלתי-ראויה שתביא להתנהלות מגננתית בלתי-רצויה. ההפך הוא הנכון.

התוצאה המתקבלת מכל אלה היא כי ראוי להטיל על בית החולים חובה לפצות גם את אבי היילוד שנפטר טרם נולד עקב התרשלותו, אף אם לא נגרם לו נזק נפשי העולה כדי נכות נפשית ניכרת גם. זהו אחד מן “המקרים הקשים” הבאים בגדרה של הלכת אלסוחה. מקרה מיוחד זה זכה להתייחסות מעניינת של בית המשפט לערעורים של מדינת טקסס; באותו מקרה שלל בית-המשפט את ההבחנה המגדרית בין האב לבין האם, בכל הנוגע לצער וליגון הנובעים מאבדן פרי הבטן:

[W]e perceive no compelling state interest in a gender-based denial of a father’s right to recover damages for his own mental anguish from the negligently caused loss of his viable fetus, a denial which “perpetuates the myth that only a woman grieves and suffers the mental anguish caused by the loss of a baby in the womb” Krishnan v. Sepulveda, 916 S.W.2d (Tex. 1995) 478, 483 (Gonzalez, J., dissenting).
(ראו: Parvin v. Dean, 7 S.W.3d 264, 279 (Tex. App. 1999)).
הפיצוי נועד להטיב את צערם וכאבם של ההורים – צער וכאב שנובעים מהנזק שנגרם אמנם ל”אחר”, אלא ש”אחר” זה הוא בשר מבשרם – במובן זה – האב, ולא רק האם, הם נפגעים “מעין ישירים”. הפיצוי משקף גם היבטים נוספים של ה”נזק” הלא-ממוני שבמות העובר: הקשיים הפיזיים והנפשיים הכרוכים בהיריון אשר לשווא נשאו בו ההורים משזה לא נשא פריו – אלה של האם, אך במידה רבה גם אלה של האב שלצידה; הכאב והסבל הכרוכים בלידה עצמה; אבדן הפוטנציאל להרות בעתיד לאור חלוף הזמן (היבט שמקבל משנה תוקף במקרה שלפנינו); אבדן חברתו וחיבתו של הילד; ואולי גם היבטים נוספים. כל אלה – שיש בהם הן משום נזק “עיקרי”, הן משום נזק “משנה” – מקימים יחד ראש נזק מיוחד של אבדן ילד שטרם נולד, בדומה להצעתו של המלומד י’ אנגלרד שהשתמש, כאמור, בכינוי “אבדן פרי הבטן”. יש אומרים אף, כי לראש נזק זה יש גם דריסת רגל בתחום הנזק הממוני, למשל מבחינת אבדן התמיכה העתידית של העובר בהוריו (ראו מאמרם המקיף של פרי ואדר, שמתמקד בנושא של הפלה בעוולה, אולם רלוונטי גם לענייננו: R. Perry & Y. Adar “Wrongful Abortion: A Wrong in Search of a Remedy” 5 Yale J. Health Pol’y L. & Ethics (2005) 507, 515-521). שאלה זו אינה עומדת בפנינו.

31. הנה-כי-כן, אין להימנע מלהטיל אחריות בגין הנזקים המשניים שסבלו הורים לעובר שנפטר. בפועל אומצה התוצאה הזו בפסיקה כבר בעבר. כך, בפסק-הדין שניתן בבית-משפט זה בע”א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ דיין, פ”ד נה(1) 765. באותו עניין אישר בית המשפט העליון, כמעט ללא הנמקה, פסק דין של בית המשפט המחוזי, בו נפסקו, על דרך הפשרה, סכומי פיצויים משמעותיים בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לזוג הורים, שאיבדו את ילדתם בשלב מתקדם של ההיריון, עקב רשלנות רפואית.

32. זוהי גם המגמה הרווחת בדין האמריקאי (ראו: Perry & Adar, במאמרם הנ”ל, בעמ’ 530-526; L. K. Mans “Note: Liability for the Death of a Fetus: Fetal Rights or Women’s Rights?” 15 J. Law. & Pub. Pol’y (2004) 295, 305-310). ברוב מדינות הפדרציה יכולים ההורים, על דרך הכלל, להגיש תביעה לפיצויים בגין מות עובר שנפטר בעוולה טרם נולד. תביעת ההורים מוגשת תחת חוקי ה-Wrongful Death Act המדינתיים. בעבר הותנתה, באופן גורף, האפשרות לתבוע פיצויים, בכך שהתינוק נולד בעודו בחיים. אולם ברוב המכריע של המדינות בוטלה הדרישה החל מאמצע המאה הקודמת, והיא עודנה שרירה וקיימת אך במיעוט מהן. רוב המדינות שוויתרו על דרישה זו, הגבילו את עילת התביעה והתנו אותה בכך שהעובר התפתח והגיע, טרם נפטר, לשלב בו הוא יכול היה להתקיים מחוץ לרחם אימו (גם אם באמצעות סיוע מלאכותי) או לשלב בו הוא נע בעצמו (quickening). לאחרונה, הסירו מספר מדינות גם מגבלה זו, והכירו בתביעתם של ההורים גם כאשר העובר נפטר בשלב התפתחות מוקדם יותר (ראו: Mans, במאמרה הנ”ל; D.M. Marks “Person v. Potential: Judicial Struggles to Decide Claims Arising from the Death of an Embryo or Fetus and Michigan’s Struggle to Settle the Question” 37 Akron L. Rev. (2004) 41; M.K. Shah “Note: Inconsistencies in The Legal Status of an Unborn Child: Recognition of a Fetus as Potential Life” 29 Hofstra L. Rev. (2001) 931, 939-952; 62A Am Jur 2d Prenatal Injuries Wrongful Life, Birth, or Conception § 3, § 29).

כאשר עומדת להורים שם עילת תביעה, נקבע היקף הפיצויים שביכולתם לתבוע במסגרת ראשי הנזק המוכרים, מכוח החוקים המתייחסים למוות בעוולה, כפי שהם חלים במקום (ומכוח הפסיקה שבאה בעקבותיהם). על דרך הכלל, מכירים דינים אלה בנזקים הממוניים שנגרמו להורים, ובחלק מן המדינות גם בנזקים הלא ממוניים, בהם הצער והסבל הנפשי שנגרמו להם (Perry & Adar, במאמרם הנ”ל, בעמ’ 538-530;T. S. Jost “Rights of Embryo and Fetus in Private Law” 50 Am. J. Comp. L. (2002) 633, 642; 62A Am Jur 2d Prenatal Injuries, Wrongful Life, Birth, or Conception § 21). יצויין, כי חלק ממדינות ארצות-הברית מכירות בתביעת העיזבון של העובר לפיצויים, בין השאר בגין שנות ההשתכרות שאבדו לו (Perry & Adar, שם, שם. גם תביעה זו מותנית לעיתים בכך שהעובר התפתח לשלב בו הוא יכול להתקיים מחוץ לרחם אימו. ראו שם, בעמ’ 556).

33. אלמלא ההכרה בזכאותם של שני בני הזוג לפיצוי , במקרה בו נפטר עובר טרם לידתו עקב התרשלות, הרי שבהיעדר תביעה של העובר, היה נותר הנזק שנגרם ללא סעד בצידו, על כל המשתמע מכך. ברי, כי מקום בו נפטר תינוק שנולד חי, חלים כללי האחריות והפיצוי הרגילים (ראו לאחרונה: ת.א. (י-ם) 1184/04 עזבון תינוק ז”ל נ’ שראל (טרם פורסם) (השופט ש’ ברלינר); ת.א. (י-ם) 3161/01 חלמסקי נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט מ’ דרורי)).

34. מהו סכום הפיצוי לו זכאים המערערים? קביעתו של סכום הפיצוי בגין הנזק הנדון, ככל מלאכה של כימות נזקי-גוף ונזקים בלתי ממוניים בפרט, אינה פשוטה. הסכום – כפי שראינו – מייצג היבטים שונים והשלכות שונות של מות העובר. יתכן כי תכופות יהא מקום להבחין בין האישה לאיש בקביעת סכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני – זאת בדומה לקו-המחשבה שהנחה את בית המשפט המחוזי (השוו: עניין דיין הנ”ל). מכל מקום, שומת הנזק תתבצע בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו.

35. במקרה זה, ולאור נסיבות העניין, ובכלל זה, בעיקר, הקושי שחוו המערערים בדרך להריון, משך ההיריון והקרבה לסיומו מצד אחד, והעובדה שהם לא איבדו, בסופו של דבר, את היכולת להרות ואף עלה בידם להביא לעולם זוג תאומות, מצד אחר, מצאנו לנכון שלא להתערב בסכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנפסק למערערת, ולהוסיף ולפסוק למערער פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו, בשיעור של 250,000 ש”ח בערכי יום פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. אכן, הסכומים המוצעים כאן נמוכים בשיעור ניכר מאלה שנפסקו, עוד בשנת 1999, בפרשת דיין הנ”ל לכל אחד מן ההורים שם, אלא שבאותה פרשה פסק-הדין ניתן על דרך הפשרה וסברנו כי אין בפסיקה זו כדי לחייב התערבות בפסיקת בית-המשפט המחוזי, בענייננו, במסגרת הערעור על-ידי הוספת פיצוי למערערת.

עיינתי בפסק-דינה של חברתי השופטת חיות, ונראה כי היא נכונה להרחיב את מעגל הניזוקים הראשוניים אף מעבר למוצע על-ידי. על-פי תפיסתה תעמוד להורים עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם במקרה שבו עומדת עילת תביעה לילוד שלידתו הסתיימה אך הוא נפטר לאחר מכן כתוצאה מרשלנות בלידה; היא אף אינה שוללת את האפשרות לבחון הענקת עילת תביעה עצמאית להורים כניזוקים ישירים גם כאשר היילוד הניזוק נותר בחיים. נראה, כי הרחבה זו לא הוכרה עד כה בפסיקה ואינני רואה גם את האפשרות לערוך הבחנה בין הורים שילדם נפגע כתוצאה מרשלנות רפואית לבין הורים שילדם נפגע כתוצאה ממעשה נזיקין אחר.

מסכים אני לחלוטין עם השקפתה של חברתי בדבר מעורבותו הרגשית והנפשית של האב המוליד בתהליך הלידה, והעובדה שאת תביעתו יש לבחון במסגרת הילכת אלסוחה, בגבולותיה הגמישים כפי שהותוו בפסק-דיני, אינה גורעת ממידת מעורבותו וממידת הפגיעה בו במקרה של מות הילוד; והפניתי בעניין זה לדברים החשובים שנאמרו בפרשת Krishnan, המקובלים עלי ללא סייג. אלה הם הצער והיגון המשותפים לשני ההורים בגין אובדן פרי הבטן. זהו היגון שהופך את האב, ולא רק את האם, ל”נפגעים-מעין-ישירים” כפי שציינתי בפסק-דיני.

סיווגם של נפגעים מסויימים בקבוצת נפגעי המשנה, כפי שנקבע בהילכת אלסוחה, בא מטעמים של מדיניות משפטית הכוללת את שיקולי עלות הפיצוי, קשיי ההוכחה ושיקולים מערכתיים נוספים; בשום מקרה אין סיווג זה בא לומר כי הנזק של נפגע המשנה הוא, בהכרח, חמור פחות מנזקו של הנפגע הראשי. בהחלט יתכנו מקרים שבהם הנפגע הראשי – שניזוק בגופו – החלים לחלוטין, ואילו נפגע המשנה שלקה בנפשו כתוצאה מהיחשפותו לפגיעה שנגרמה לניזוק הראשוני, נשאר נכה לשארית ימיו. אכן, לא נזקו של “נפגע המשנה” הוא משני, כי אם מאפייני הקשר הסיבתי העובדתי הקשורים לפגיעה, הם שסווגו על-ידי הפסיקה בשני מעגלים.

סוף דבר

36. הערעור מתקבל כאמור בפסקאות 16 ו-35. המשיב יישא בהוצאות המשפט של המערערים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום של 20,000 ש”ח.

המשנה-לנשיאה

השופטת א’ חיות:

1. כחברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין אף אני סבורה כי אין עילה להתערב בקביעותיו ובמסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לשאלת האחריות, לרבות בכל הנוגע לסוגית הקשר הסיבתי ומקובלת עלי הגישה כי בנסיבות המקרה דנן ניתן לקבוע בהסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי את דבר קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות המוטלת על בית החולים ובין מותו של העובר, נוכח העמימות העובדתית שיצרה התרשלותו של בית החולים. כמו כן, מקובלת עלי המסקנה לפיה לא קמה לעובר עצמו – למרות התרשלות בית החולים – עילת תביעה בגין הפגיעה שגרמה למותו, משום שמותו הטראגי נגרם בעודו ברחם אמו ובטרם נסתיימה הלידה. אשר לסוגית הנזק מקובלת עלי עמדת חברי כי יש לפסוק למערערים פיצוי על בסיס גלובאלי בגין ההוצאות שנגרמו להם בנסיבות העניין וכן פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לכל אחד מהם. עם זאת, הטעמים אשר בגינם ראוי בעיניי לאמץ תוצאה זו, ככל שהדבר נוגע לפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני, שונים מטעמיו של חברי ואף הסכומים שיש לדעתי לפסוק בגין ראש נזק זה שונים מאלה שפסק חברי, ועל כך אבקש להרחיב להלן.

2. בית המשפט המחוזי הבחין בין המערערת למערער בכל הנוגע למעגל הסיכון שאליו שייך כל אחד מהם באומרו:

לא ניתן לומר כי העוולה בוצעה כלפי העובר, שהרי זה לא זכה להגיע לכלל אישיות משפטית שניתן לבצע כלפיה עוולה. התובעת אינה נמנית, אפוא, על מעגל הניזוקים המשניים של העוולה כפי שהיה, למשל, מעמדם של ההורים בפרשת פינטו, אלא היא ניזוק עיקרי. בנסיבות אלה אין מעיקרא תחולה להלכת אלסוחה שעניינה, כאמור, בפיצוים של נפגעי המשנה. פני הדברים שונים לגבי התובע, אשר סבלו וצערו נובעים בעיקרם מהנזק שגרם הנתבע לרעייתו – הנפגע העיקרי. התובע חייב, אפוא, לעמוד בתנאי הלכת אלסוחה, לרבות התנאי שעניינו ברמת קריטיות מינימלית של הפגיעה. מאחר שלא הוכח כי מתקיים בתובע תנאי זה אין הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני. אכן, אבחנה זו בינו לבין התובעת דקה במשהו אך חוששני, כי לאור הלכות אלסוחה ופינטו אין מנוס אלא למתחה.

פרופוזיציה זו שהציב בית המשפט המחוזי אינה מקובלת על חברי, המשנה לנשיאה. ראשית, הוא מסתייג מקביעתו של בית המשפט המחוזי כי יש להשקיף על העוולה כעוולה שבוצעה כלפי האם רק בשל כך שלעובר אין כשרות משפטית לאחוז בזכויות ובחובות והוא מציין בהקשר זה כי “בהחלט תיתכן הנחה לפיה בוצעה פגיעה – ואף נעשתה עוולה, אולם מושאהּ נעדר כשרות משפטית, ומשכך אינו יכול לתבוע סעד בגינה”. שנית, מסתייג חברי מקביעתו הקטגורית של בית המשפט המחוזי לפיה יש לסווג את המערערת כניזוקה עיקרית או ראשונה במקרה דנן. בהתייחסו לסוגי הנזקים השונים ולסוגי הניזוקים השונים שהוכרו בדיני הנזיקין בישראל מציין חברי כי האם – המערערת ניצבת על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עיקרי “רגל פה רגל שם” כדבריו, ואילו באשר לאב מקובלת על חברי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין הוא אלא נפגע משני בציינו כי “ניזקו לא בא לו אלא משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה”. נוכח מסקנותיו אלה באשר לסיווגם של המערערים, בוחן חברי מכאן ואילך את זכותם של שני המערערים כאחד לפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני על פי התנאים שנקבעו לעניין זה בהלכת אלסוחה, בציינו כי שלושה מבין ארבעת התנאים שהתנתה הלכה זו מתקיימים בענייננו, קרי: מדובר בניזוקים מדרגה ראשונה של קרבה שהתרשמו ישירות ובעצמם מן האירוע המזיק תוך שהם חווים מיידית את הכאב והצער ואת הסבל הנפשי כתוצאה ממות העובר. הקושי לשיטת חברי מתעורר במקרה דנן בכל הנוגע לתנאי הרביעי שהציבה הלכת אלסוחה ולפיו נדרשת פגיעה נפשית חמורה העולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש על מנת שהניזוק המשני יהא זכאי לפיצוי בגינה. אכן, אין חולק כי הנזק הנפשי שסבלו המערערים במקרה דנן לא מצא את ביטויו באחוזי נכות. המערערים אף לא הגישו כל חוות דעת רפואית לביסוס קיומה של נכות כאמור וטענותיהם בעניין הנזק הלא-ממוני נשענות אך ורק על הכאב והסבל הרב שנגרמו להם בנסיבות העניין, כמפורט בתצהירי העדות שמתוכם ציטט חברי.

3. יישום הלכת אלסוחה כלשונה על נתוני המקרה שבפנינו היה מוביל, אפוא, לדחיית ערעורם של המערערים ולקבלת ערעור המשיב באופן שהיה מותיר את שני המערערים ללא פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם. אלא שלדעת חברי יש מקום להרחבה מסוימת של הלכת אלסוחה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון נוכח הנזק הנפשי הממשי שנגרם למערערים, הגם שאיננו מסוג הנזקים המהותיים העונים לתנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה. אחיזה לכך מוצא חברי בהלכת אלסוחה עצמה, אשר צפתה את האפשרות שיתעוררו בסביבותיה מקרים “קשים” ועל כן כדבריו “פתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם”. עניינה של האם וכך גם עניינו של האב נמנים להשקפת חברי עם אותם “מקרים ברורים וקשים” שבהם יש מקום לגמישות באשר לדרישות שהציבה הלכת אלסוחה בעניין חומרת הנזק הנפשי, אם כי באשר לסכום הפיצוי הוא רואה מקום להבחין בין השניים בהותירו, כאמור, על כנו את סכום הפיצוי בסך 300,000 ש”ח שקבע בית המשפט המחוזי לאם ובפוסקו לאב פיצוי בסך 250,000 ש”ח בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו.

4. כפי שציינתי, מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי ולפיה יש לפסוק לשני ההורים פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם בנסיבות העניין. אולם, הנתיב המשפטי שהוביל אותי לתוצאה זו שונה מן הנתיב שבו פסע חברי ואף סכומי הפיצוי שהייתי פוסקת לכל אחד מן המערערים בנסיבות העניין גבוהים יותר מאלה שפסק חברי. לטעמי, נזק לא-ממוני שנגרם להורים המאבדים את ילדם במהלך הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית איננו נזק משני וההורים שניזוקו כתוצאה מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים הניצבים במעגל הסיכון הראשון. לפיכך, הלכת אלסוחה איננה רלוונטית ואינה ישימה בעיניי במקרים כגון זה שבפנינו וממילא אין צורך להגמיש איזה מן התנאים שנקבעו בה לצורך פסיקת פיצוי להורים על הכאב והסבל שנגרמו להם. על פי השקפתי, יש לסווג את האם-המולידה כניזוקה עיקרית במקרים של מות העובר ברחמה עקב רשלנות רפואית בתהליך הלידה, משום שהיא מעורבות באופן ישיר בתהליך ההולדה ובאירוע הלידה אשר במהלכו נגרם הנזק והוא הדין לגבי האב. לא אוכל לקבל את עמדת חברי בהקשר זה לפיה הנזק שנגרם לאב נובע אך ורק “משום היחשפותו למאורעות שפקדו את האם ואת פרי בטנה”. אכן, מרכיב זה בנזק הלא ממוני שנגרם לאב בודאי קיים אך בראש ובראשונה ראוי האב להתייחסות כניזוק עיקרי בשל הכאב והסבל שהיו מנת חלקו שלו כאָב וכמוליד של העובר אותו איבד כתוצאה מרשלנות בית החולים. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים במקרה דנן נוכח העובדה שההיריון בא למערערים בייסורים ולאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים תמימות. גישה זו לפיה יש להשקיף על הנזק הנגרם להורים בנסיבות כאלה כעל נזקם הישיר וכנזק שאיננו תלוי-הנזק הנגרם לעובר עצמו, נשענת על ההכרה באירוע הלידה כשיאו של תהליך ההולדה וכחוויה מרכזית ומכוננת מבחינת שני ההורים כאחד. אכן, חוויה זו היא בדרך כלל פרי של שותפות והתאחדות פיזית ונפשית בין בני זוג כהורים-מולידים ועל כך נאמר במקורותינו: “שלושה שותפין יש באדם, הקב”ה ואביו ואמו” (תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא עמוד א) ובבע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (טרם פורסם, 26.10.2005) הדגיש הנשיא ברק את ערך השותפות שבהורות באומרו:

הורות בנויה על שותפות בין האם והאב החל בהתעברות, עובר בשלבי ההיריון והלידה והמשך בגידול הילד המשותף.

מתוך תפישה זו, הרואה בהורים שותפים לתהליך ההולדה, נגזרת בעיני ההתייחסות אל שניהם כמעורבים ישירים באירוע הלידה וכניזוקים עיקריים עקב מעשה או מחדל רשלניים שבגינם נפגע העובר תוך כדי אירוע זה. אמנם, מדרך הטבע, וככל שהדבר נוגע להיבט הפיזי, יש לאם תפקיד מהותי בתהליך כמי שנושאת את העובר ברחמה וכמי שמתוך גופה הוא מגיח אל אוויר העולם. אולם, בכך אין בעיניי כדי להפחית ממידת המעורבות הרגשית והנפשית של האב-המוליד בתהליך (להוציא מקרים שבהם מעורבות כזו אינה מתקיימת בשל סיבות כאלה ואחרות). ההבדל המסוים הקיים בין האב לאם שעליו הצבעתי, מצדיק אולי הבדל בגובה הפיצוי אך הוא אינו מצדיק את הצבתם במעגלי סיכון שונים. ובמלים אחרות, לעניין החבות יש להציב את שני ההורים באותו מעגל סיכון ובעיני ראוי שיהא זה מעגל הסיכון הראשון. טעם חשוב, לבד מן הטעמים שפורטו לעיל, התומך בגישה לפיה יש להציב את ההורים במעגל הסיכון הראשון במקרים כגון זה שבפנינו, נוגע למטרה העיקרית שאותה מבקשת עוולת הרשלנות להשיג. כוונתי לכך שביסוד העוולה מונח אינטרס חברתי החותר למנוע ככל הניתן ובאיזונים הראויים התנהגות רשלנית הגורמת נזק, ובענייננו יש לחברה אינטרס מובהק למנוע התנהלות רשלנית של הצוות הרפואי העלולה לגרום למותם של עוברים במהלך הלידה. נראה כי מטרה הרתעתית זו תושג באופן מיטבי ואפקטיבי יותר אם תוטל על בית החולים שהתרשל אחריות כלפי ההורים של העובר המת כניזוקים עיקריים וישירים ולא כניזוקים משניים הכבולים לתנאים המגבילים ומצמצמי האחריות שנקבעו בהלכת אלסוחה.

5. בשל כל הטעמים שפירטתי אני סבורה כי אין להשקיף על מותו בעוולה של עובר ברחם אמו כעל נזק הנגרם ל”אחר”, אלא כנזק הנגרם להורים עצמם הניצבים בקו הראשון של הניזוקים הפוטנציאלים להם חב בית החולים חובת זהירות בכל הנוגע לתהליך הלידה. אוסיף ואומר כי לא אי-כשרותו של העובר שטרם נולד לתבוע היא המצדיקה בעיני את הצבת ההורים בקו הראשון של מעגל הסיכון אלא מעורבותם הישירה והמיידית באירוע הלידה, עליה עמדנו לעיל, היא המקנה להם מעמד זה (למגמות בדין הישראלי המטפחות תפישה שוויונית הרואה באב שותף מלא בתהליך ההולדה והגידול של ילדיו ראו: סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה, תשי”א-1951; סעיף 6(ח)(1) לחוק עבודת נשים, תשי”ד-1954 וכן דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, 789 (1996)). על כן, תעמוד להורים על פי תפיסתי עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם במקרה שבו עומדת לילוד שלידתו הסתיימה אך הוא נפטר לאחר מכן, עילת תביעה כתוצאה מרשלנות רפואית בתהליך לידתו ואין עילה אחת מוציאה את האחרת. מאותם טעמים עצמם הייתי מוכנה להוסיף ולבחון במקרה מתאים את השאלה – שאינה צריכה לענייננו – והיא האם יש מקום לעילת תביעה עצמאית כזו שתעמוד להורים כניזוקים ישירים גם כאשר הילוד נותר נכה עקב רשלנות רפואית במהלך לידתו, להבדיל מפגיעה הנגרמת לילד או בן משפחה אחר בקירבה מיידית כתוצאה מרשלנות רפואית שלא במהלך אירוע הלידה (אך ראו לעניין זה ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי בעפולה נ’ פינטו (טרם פורסם, 2.9.2002) וע”א 2299/03 מדינת ישראל נ’ טרלובסקי (טרם פורסם, 23.1.2007)).

6. סיכומם של דברים – אילו נשמעה דעתי היינו מבחינים בין מקרה דוגמת המקרה שבפנינו, בו נגרם להורים נזק הנובע ממות העובר בעוולה במהלך הלידה ובין מקרה, דוגמת המקרה בהלכת אלסוחה, בו נגרם להורים נזק הנובע מן הפגיעה בילדם. במקרה השני ההורים הם אכן ניזוקים משניים במובהק משום שניזקם צומח כל כולו מנזק “לאחר” ואילו במקרה הראשון עניין לנו לטעמי בנזק הנגרם להורים כניזוקים ישירים משום שהם עצמם מעורבים כמולידים בתהליך ההולדה ששיאו באירוע הלידה. הפועל היוצא מסיווגם של המערערים כמי שניזוקו באופן ישיר מרשלנות בית החולים הוא כי ניתן לפצותם ב”דרך המלך” בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם גם אם לא הוכיחו שנגרמה להם בעקבות האירוע נכות נפשית חמורה, כדרישת התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה. ממילא לא נדרשת לצורך כך הגמשתו של תנאי זה. במקרה הנדון ובהתחשב במכלול הנסיבות הצריכות לעניין, לרבות שלוש שנות טיפולי פוריות שירדו לטימיון יש לטעמי להעמיד את הפיצוי המגיע להורים בגין נזק לא ממוני על 500,000 ש”ח לאם ו-350,000 ש”ח לאב. לעניין הפיצוי הגלובאלי בגין הנזק הממוני אני מצטרפת, כאמור, לעמדת חברי כמפורט בפסקה 16 לפסק דינו.

ש ו פ ט ת
השופט ס’ ג’ובראן:

במחלוקת זו שנפלה בין חבריי, באשר לטעמים בעטיים ראוי לפסוק למערערים פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין, ומנימוקיו. יחד עם זאת, ובשל מורכבותה של הסוגיה המתעוררת לפנינו, איני יכול שלא לעמוד על הטעמים שעמדו בבסיס החלטתי זו.

1. חבריי בחרו להתמודד עם הסוגיה הקשה המונחת לפתחנו זו הפעם, בשתי דרכים שונות: חברי המשנה לנשיאה בחר לעשות כן באמצעות הגמשה מסוימת של ההלכה שנקבעה ברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עיזבון המנוח דוד דהאן ז”ל, פ”ד מד(3) 397 (להלן: הלכת אלסוחה), ככל שהדבר נוגע לדרישה שהיא הציבה לעניין חומרת הנזק הנפשי. כך, הגם שלא הוכח על-ידי המערערים כי הנזק שנגרם להם הינו נזק נפשי משמעותי, כנדרש על פי הלכת אלסוחה, קובע חברי כי תקום אחריות כלפיהם, וזאת משום שעניינם בא בגדרם של אותם מקרים “ברורים וקשים”, שיש בהם כדי להצדיק את הגמשת הלכה זו. מאידך, הפיתרון שהציעה חברתי השופטת א’ חיות הינו הרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים. לעמדתה, במקרה שלפנינו קמה לשני ההורים עילת תביעה עצמאית בשל מעורבותם הישירה והמיידית באירוע הלידה. הגם שמוצא אני טעם רב בעמדת חברתי, סבורני כי הפתרון המוצע על ידי חברי המשנה לנשיאה עדיף הוא הן מבחינת המדיניות המשפטית הראויה והן לאור אי הבהירות וההשלכות העתידיות השליליות שיכול ותהיינה להרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים. אנמק את עמדתי זו:

2. דומה, כי המפתח לפתרון הסוגיה טמון בבחינת הגדרת סיווג הנפגעים ויישומה על המקרה שלפנינו. ההבחנה בין נפגע ישיר המצוי במעגל הסיכון הראשוני לבין נפגע עקיף, המצוי במעגל הסיכון המשני, הינה הבחנה המושרשת בפסיקה מימים ימימה. כך, עוד בפרשת אלסוחה הוצבו קווי היסוד להבחנה זו, תוך שצוין:

“הניזוק הישיר מן המעשה הרשלני הוא מי שנהרג, נפצע או הועמד בסכנה. כלפיו הופרה החובה שלא לגרום לו נזק גוף. קרוביו של הנפגע אשר לקו בנפשם עקב הפגיעה בו, מצויים “במעגל הסיכון המשני” (שם, בעמ’ 436 [הדגשות הוספו – ס.ג.’]; ראו גם ע”א 2299/03 מדינת ישראל נ’ טרלובסקי (טרם פורסם)).
ואילו במקום אחר עמד חברי המשנה לנשיאה על טיבה של הבחנה זו, המתמקדת בשאלת הקשר הסיבתי בין הנזק הפיסי האישי שנגרם לנפגע לבין נזקו הנפשי. זאת, בציינו:

“ההבחנה המכרעת לעניין הזכאות לפיצוי צריך שתסמוך על קיומה או אי קיומה של פגיעה פיסית רלבנטית, הקשורה בקשר סיבתי עם הפגיעה הנפשית ולא עם עצם “המעורבות” בתאונה… מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו [לנפגע – ס.ג’.] נגרם בעטיה של החשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי האישי, אין זה נזק מוחשי. הנזק הנפשי במקרה זה אינו קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לאותו נתבע כי אם לנזק הפיסי שנגרם לאחר, ולכן הוא נזק בלתי מוחשי” (אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר כרך ג’ 21, 37).
עיננו הרואות, כי המבחן הרלבנטי אינו עוסק בשאלה כלפי מי הופנתה הרשלנות, אלא מתמקד כל כולו בסוגיית הקשר הסיבתי שבין הפגיעה הפיסית לבין הנזק הנפשי שנגרם בעקבותיה (ע”א 2299/03 הנ”ל; וכן ראו הדברים המפורטים בהרחבה בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה, בפרט בפיסקאות 22 ו-24). יישום לשונה של הלכה זו על המקרה שבפנינו אינו מאפשר להציב את האב במעגל הניזוקים הראשוני. דומה, כי איש לא יחלוק על כך שהנזק הנפשי שנגרם לאב רב הוא עד מאד. הצער והיגון על אובדן העובר, הסבל והייסורים הכרוכים בהליכי ההפרייה הארוכים והמתישים, הציפייה הדרוכה לרך העתיד להיוולד והכאב המר עם הבשורה על מותו – כל אלו הם מנת חלקם של האם והאב כאחד. אף עליי, כאב לילדים, מקובלת הקביעה כי האב קשור גם הוא בעבותות של רגשות עמוקים להליך הלידה, קשר אשר במקרים רבים אינו פחות מזה של האם. אלא, שיש לזכור כי הנזק הנפשי שנגרם לאב רב ככל שיהיה, אין מקורו בפגיעה פיסית ישירה שנגרמה לו. מתקשה אני לקבל את העמדה, כי האב נפגע באופן פיסי ישיר מן העוולה שביצע המשיב במהלך הלידה, וודאי שמעולם לא הועמד הוא בפני סכנה פיסית ישירה. העובר שנשאה האם בבטנה, הגם שהוא נעדר כל כשרות משפטית כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, הוא אשר נפגע באופן פיסי ישיר מפעולת המשיב. האם, היא זו שמטבע הדברים עמדה בפני סכנה פיסית ממשית בשל הסיבוכים בהליך הלידה. הגם שאין חולק על מעורבותו הנפשית העמוקה של האב בהליך הלידה, הרי שהנזק הנפשי אשר נגרם לו נובע מהזדהותו עם הסבל שחוותה האם ומהיותו שותף מלא ברמה הרגשית להליך הלידה. הנזק הנפשי של האב והאם, וכאן איני רואה כל מקום לערוך הבחנה ביניהם, נובע אף מהיחשפותם לפגיעה הפיזית בעובר, פגיעה אשר הביאה לאיבוד הבן הרך שלו כה ציפו. לאור זאת, ומאחר והסבל הנפשי שחווה האב אינו פועל יוצא של פגיעה פיזית ישירה בו, איני רואה מקום להגדירו כנפגע ישיר.

3. חברי המשנה לנשיאה עמד, ובצדק, על כך שסיווג נפגע מסוים בקבוצת נפגעי המשנה אינו בא לומר “כי הנזק של נפגע משנה הוא, בהכרח, חמור פחות מנזקו של הנפגע העיקרי” (ראו פיסקה 35 לחוות דעתו). סיווג זה כל מטרתו היא לתחום את גבולות האחריות בדיני נזיקין, תוך עמידה על מאפייני הקשר הסיבתי הקשורים לפגיעה. ויפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי הנשיא מ’ שמגר עוד בפרשת אלסוחה:

“אנו מכנים את החובה [חובת הזהירות כלפי מי שנפגע בגופו – ס.ג’.] האחת “עיקרית” לא בשל משקל תוצאותיה בהשוואה לחובה “המשנית”, שהרי יתכן שתוצאותיה של הפרת החובה המשנית תהיינה חמורות יותר מאלו של החובה העיקרית… אלא בשל כך שהפרת חובת הזהירות העיקרית היא תנאי מוקדם עובדתי להפרות הנילוות, וזאת גם באותן נסיבות בהן חולפות תוצאותיה של הפגיעה העיקרית לפני שחולפות תוצאותיה של הפגיעה המשנית” (שם, בעמ’ 431).
ולעניין זה הפנה הנשיא שמגר למקרה אחר שאירע באנגליה (Jaensch v. Coffey (1983-84) 155 C.L.R. 549). במקרה זה, הנפגע העיקרי – בן הזוג אשר סבל מן הפציעה החלים ממנה, ואילו אישתו – הנפגעת המשנית – פיתחה מחלת נפש ממנה המשיכה לסבול.

4. סבורני כי יש להישמר מכל משמר מפני פריצת גבולות הגדרת הניזוק העיקרי. חברתי הייתה מוכנה להוסיף ולבחון במקרה מתאים את השאלה האם להורים תעמוד עילת תביעה עצמאית כניזוקים ישירים גם כאשר הילוד נותר נכה עקב רשלנות רפואית במהלך לידתו. או אז, עשויה להתעורר השאלה כיצד ניתן יהיה במקרה כזה להבחין בין נזק נפשי שנגרם להם באופן ישיר כתוצאה מן הרשלנות שבהליך הלידה, לבין נזק שנגרם להם באופן עקיף בהיחשפם לסבל ולנזק שהינם מנת חלקו של הבן הנכה שנותר בחיים. באם נשבור את החומה שנבנתה סביב מעגל הניזוקים הראשוניים, כפי שהם הוגדרו עד כה בפסיקה, מלאכת תיחום קווי הגבול בין נפגע עיקרי למשני תהא יותר ויותר קשה. כך, הכרה בנזק הנפשי שנגרם לאב כנזק ישיר, אף שלא חווה כל נזק פיסי, עשויה לעורר את השאלה מדוע כל פגיעה פיזית משמעותית ברך הנולד שלא על דרך הלידה, הכרוכה מניה וביה בפגיעה נפשית קשה בהוריו, מולידיו ומגדליו, לא תוביל להכללתם תחת ההגדרה של ניזוקים ראשוניים? דעתי היא, כי מהלך של הרחבת מעגל הניזוקים הראשוניים, אלו אשר יהיו זכאים לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם, אף מבלי שיידרשו לחלוף מעל המשוכות השונות שהציבה הלכת אלסוחה, יערער את האיזונים העדינים שבין התכליות השונות העומדות בבסיס הלכה זו.

5. אכן, נסיבות המקרה שלפנינו חריגות הן עד מאד. מעורבותו של האב בתהליך הלידה, הפגיעה הנפשית שנגרמה לו כתוצאה ממות הילוד, פגיעה אשר אינה פחותה מזו של האם, הם שהניעו את חברי לאבחנו מניזוקים משניים אחרים, ולהגדירו כ”נפגע מעין ישיר”. טעמים אלו אף עמדו בבסיס קביעת חברי כי המקרה שלפנינו בא בגדרם של אותם מקרים “ברורים וקשים”, שיש בהם כדי להצדיק את הגמשת הלכת אלסוחה, וליתר דיוק את התנאי הנוקשה מבין ארבעת סייגיה הנוגע לעוצמת הנזק הנפשי ולטיבו.

בהקשר זה חשוב להעיר, כי הלכת אלסוחה עוצבה מלכתחילה כהלכה גמישה, תוך הותרה מכוונת של שוליים גמישים למקרים יוצאי דופן, למקרים בהם הנזק הנפשי שייגרם לאדם הקרוב לנפגע יהיה ראוי להגנה, אף אם אינו עונה על ארבעה הסייגים שהוצבו בה. זאת, דומני, מתוך ידיעה מפוקחת כי כל ניסיון לקבוע מראש אמות מידה קשיחות להחלתה, עשוי לגרום לעוול במקרים חריגים ויוצאי דופן. כך במקרה אחר ציין הנשיא מ’ שמגר, בהתייחסו להלכת אלסוחה:

“אמות המידה שפורטו לעיל, אשר אינן מהוות כאמור רשימה סגורה, לא שירטטו במכוון קווים מדויקים לתחימתה של הסוגיה, המצויה בשלבי התפתחות ועיצוב ראשוניים במשפטנו” (ע”א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז”ל נ’ עיריית חיפה, פ”ד מו(1) 470, 476; ראו גם פיסקה 20 להלכת אלסוחה).
ובאופן דומה ברע”א 5803/95 ציון נ’ צח, פ”ד נא(2) 267, נאמר כי הלכת אלסוחה, הינה:

“הלכה ברורה וכוללת, ובה קריטריונים גמישים שאינם מהווים רשימה סגורה ושעם זאת יש בהם כדי לתחום את הגבולות הראויים בין היות אדם בר פיצוי בגין נזק משני ובין אי היותו כזה” (שם, בעמ’ 274).
הצורך לעצב הלכה ברורה, אך בה בעת גמישה, שתתאים למקרים קשים ויוצאי דופן שאינם עונים במפורש לארבעת הסייגים, וההכרה בכך שהלכת אלסוחה תמשיך להתפתח מעת לעת, הם שעמדו בבסיס הותרת החריג המאפשר להכיר בנזק נפשי, אף אם הוא אינו עולה עד כדי מחלת נפש. זאת, כאשר מדובר במקרים “ברורים וקשים”, דוגמת זה שלפנינו. נוכח האמור, הנני סבור כי פסיקת הפיצוי לאב, באמצעות הכללת עניינו בגדרי חריג המקרים הקשים והברורים, היא הדרך המתאימה ביותר.

6. באשר לאם, הבחינה האִם הינה בגדר נפגעת עיקרית או שמא הינה נפגעת עקיפה, הינה מורכבת יותר, ולא בכדי חברי המשנה לנשיאה סבר כי היא ניצבת על קו הגבול שבין נפגע משני לעיקרי. אכן, לא ניתן להתעלם מכך שהאם היא זו שנשאה פיסית בקרבה את העובר, היא זו שחוותה על גופה אירוע טראומתי עם מות העובר בבטנה ושעה שחולץ משם כאשר הוא איננו עוד בחיים. הגם שלא נגרם לה נזק פיסי משמעותי, ברי כי עשוי היה להיגרם לה נזק נפשי כלשהו, הקשור לסיכונים הפיסיים אליהם נחשפה, סיכונים אשר לא היו מנת חלקו של האב. וכך לא מן הנמנע כי הנכות הנפשית שנגרמה לה הינה בחלקה פועל יוצא של סיבוכי הלידה ובחלקה פועל ישיר של הסבל והצער הרב שנגרמו לה עקב מות בנה, סבל וצער שהיו אף מנת חלקו של האב כשותף מלא במישור הנפשי-רגשי להליך הלידה. עירוב זה בין שני סוגי הנזקים הוא שהקשה על חברי לקבוע האִם האם הינה ניזוקה עקיפה או ישירה. על קושי זה עמד השופט ת’ אור במקרה אחר, בציינו:

“יכול היה להתעורר קושי לו הנכות הנפשית אשר נגרמה להם הייתה בחלקה תוצאה של התאונה בה נפגעו וחלקה כתוצאה מכך שראו את הפגיעה הקשה במנוחה, מבלי שניתן היה לקבוע איזה חלק של הנכות נגרם על ידי כל אחד משני גורמים אלה. על התוצאה המשפטית במקרה כזה אין צורך שנחווה דעתנו (ע”א 3798/95 הסנה נ’ חטיב, פ”ד מט(5), 651 , 655-654).
מכל מקום, בענייננו, מאחר והוכח כי החריג הנוגע ל”מקרים ברורים וקשים” חל אף על עניינה של המערערת (ראו פסקה 28 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה), הרי שאין בהגדרתה כנפגעת עיקרית או עקיפה בכדי לשנות את הקביעה באשר לזכאותה לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה.

7. לאור כל האמור, מצאתי לנכון, איפוא, לתמוך בעמדתו של חברי המשנה לנשיאה ולתוצאה אליה הגיע, כאמור בפסקאות 16 ו-35 לחוות דעתו.
ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א’ ריבלין.

ניתן היום, י”ט בסיוון התשס”ז (5.6.07).

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת

 

---

שיתוף: